Blog de la Facultad de Derecho de la UP

Dos santuarios de deliberación pública

2012-02-03T10:16:00.000-03:00

Por Roberto Saba

Hace un año LA NACION publicó una excelente nota de mi colegaSilvio Waisbord, profesor de la Universidad de George Washington, titulada "El error dela prensa militante". Frente a la común distinción que parece haberseinstalado en el debate entre la prensa imposible (la que escribe desde un lugaren el vacío, desconectada de los intereses y las ideas de este mundo) y laprensa adicta (la que carece de pensamiento crítico y apoya al poder público o privado), Waisbord decía que la prensapuede preservar su independencia de criterio sin necesariamente alinearse conuna causa política o económica.

Poco tiempo después, escuché a un periodista queconduce un programa de opinión política expresamente alineado con el gobiernoreferirse a su visión de la Justicia. Se debatían por ese entonces los nombramientos dejueces laborales. Algunos medios habían sostenido que muchos de ellos eran muycercanos a los intereses de la CGT. Ese periodista sostenía que no entendía por qué algunosse escandalizaban a raíz de ese dato, que no desmentía, pues él creía que erapositivo que por fin algunos jueces representaran los intereses de lostrabajadores.

Ambos debates, el primero sobre la posibilidad deque exista un periodismo independiente, y el segundo sobre la independenciadeseable de los jueces, expresan un rasgo preocupante acerca de las premisasque nutren nuestras visiones acerca de instituciones sobre las que, hasta nohace mucho, existía algún consenso acerca de la necesidad de que no fuerancapturadas por intereses particulares.

El sistema democrático no se justifica en unavisión de la política que la entiende como una lucha a matar o morir. Todo locontrario, es un sistema en el cual todos participamos de una deliberaciónpermanente sobre lo que debe ser y sobre lo que debe hacerse. Como no podemostener esa discusión eternamente, pues hay que tomar decisiones a vecesurgentes, recurrimos a la regla de mayoría para dirimir provisoriamente lasdiferencias. Digo "provisoriamente" porque ninguna decisión tomadademocráticamente es irrevisable. Esa es una de la razones por la que lasmayorías pueden legítimamente imponer su voluntad. De otro modo, ellas seconstituirían en el amo que somete a la minoría en forma permanente.

Las mayorías que toman decisiones en una democraciano son eternas ni son idénticas en su composición, y ése es uno de los factoresque hacen que la democracia sea un mejor régimen político comparado concualquier otro conocido. Para llegar a esos acuerdos provisorios es necesariofundar las decisiones en razones que llamamos públicas, es decir, que podemosasociar a principios universales de Justicia y no a intereses personales osectoriales. No podemos defender nuestra posición pública con seudoargumentosdel tipo "tenemos razón porque somos más", "porque somosmejores" o "porque tenemos más músculos o dinero o armas que elresto". Las razones deben ser aceptables por sí mismas porque aluden aprincipios que consideramos correctos o justos.

Muchos son escépticos respecto de que el Congresopueda (o deba) funcionar de este modo, pero muchos no podemos imaginar que la Justicia funcione de otromodo. O el periodismo. La democracia necesita de esos espacios y foros en losque las únicas armas que se esgriman sean las razones y en los que las decisionestengan una presunción de ser legítimas por ser mejores. Si renunciamos a ello,sólo nos quedan campos de batalla, la primacía de los más fuertes o de los más,y la democracia no es eso.

No podemos, como sociedad, renunciar a confiar enlas razones y asumir un escepticismo radical respecto de la posibilidad debuscar la verdad, ya sea desde el periodismo o la Justicia. Comosostenía Waisbord, "el periodismo siempre informa desde un lugardeterminado, no desde un utópico Olimpo alejado de la vida política y moral dela ciudadanía. Reconocer esta situación no implica abandonar la idea de que elperiodismo debe procurar mantener distancia frente a los gobiernos y sercrítico de los dogmas perpetuados por quienes recitan sus verdades".

Algo parecido pasa con los jueces. El mito de quela ley se aplica automáticamente sin que los magistrados recurran a valores oprincipios morales es eso, un mito. Pero ello no implica que los jueces debandecidir de acuerdo con sus propios y personales principios morales o con losintereses de sus amigos o aliados coyunturales.

Tomemos por caso nuestra Corte Suprema. A partirde las nuevas designaciones y de los procedimientos que se siguieron parallevarlas a cabo, los argentinos recuperamos nuestra confianza en esa institución.Antes de esos cambios, la Corteera vista como un órgano parcial, un instrumento de los que pasajeramenteocupaban el poder. Los jueces, por su lado, hicieron su parte al tomardecisiones que, lejos de ser percibidas como parciales, vemos como sabias opresuntamente justas, aunque quizá no estemos de acuerdo con ellas. Eso noquiere decir que la Corteno haya decidido a partir de ideas y principios debatibles, pero creemos quelas razones que nos dieron para interpretar la Constitución en uncierto sentido son aceptables, incluso si no las compartimos.

Los jueces declararon inconstitucional lapenalización de la tenencia de estupefacientes para consumo personal, ordenaroncombatir el hacinamiento carcelario en la provincia de Buenos Aires, respetar losderechos ambientales de los vecinos que habitan en torno al Riachuelo,actualizar las jubilaciones, evitar utilizar el reparto de publicidad oficialcomo instrumento sancionador de la expresión crítica, entre otras decisiones.Algunos podemos decir que es una Corte liberal -por opuesta a unaconservadora-, pero no se escuchan voces que la acusen de parcial por esemotivo.

Es perfectamente posible y deseable sostenernuestras discrepancias ideológicas, pero debemos hacerlo al tiempo queaceptamos la necesidad de contar con espacios en los que confiamos no por serimparciales, neutros u objetivos, sino porque no son parciales. El periodismo yla Justiciason dos de los más valiosos foros en ese sentido y su cuidado no es sóloresponsabilidad de los líderes políticos, sino también de los periodistas, losmedios y sus lectores, de los jueces y los académicos que opinamos sobrecuestiones de derecho. Todos juntos podemos construir o destruir esos foros,verdaderos santuarios de la deliberación pública. Lo dramático es que una vezque son destruidos, reconstruirlos se vuelve una empresa ciclópea.

Publicado en LA NACIÓN

La influencia política, un mal para la selección de jueces

2012-02-01T09:09:00.000-03:00

Por Gustavo Maurino

Ningún poder político es lo suficientemente legítimo como para que no necesite ofrecer garantías serias de que la libertad, la igualdad y la dignidad de las personas cuentan con protección efectiva de un Poder Judicial independiente e imparcial. Sin ellas, la sombra de la arbitrariedad, los privilegios y la opresión tiñe toda construcción de legitimidad.

De manera casi paradojal, en sociedades abiertas, los gobiernos refuerzan su legitimidad y poder en el largo plazo cuanto más efectivas sean las garantías de independencia e imparcialidad que construyan para la Justicia (que controlará su ejercicio del poder); sin embargo, en las coyunturas de corto plazo, es el disciplinamiento de la judicatura lo que redunda en mayor poder efectivo. La paradoja reside en que aquello que parece robustecer al poder día a día (la dependencia) en realidad lo erosiona, y aquello que lo limita en lo inmediato en realidad lo fortalece.

Una de las variables para evaluar la independencia o sujeción política del poder judicial es el sistema de selección de jueces.

El establecimiento del Consejo de la Magistratura y los concursos abiertos han eliminado la posibilidad de designación de candidatos serviles y gravemente carentes de idoneidad. Pero, lamentablemente, todavía no se han asegurado de modo significativo las garantías de invulnerabilidad a la indebida influencia política en la selección.

Todavía el éxito final en el concurso bien puede ser resultado de una combinación entre los méritos del candidato y la operación de una serie de mediaciones políticas, personales y corporativas -sutiles o abiertamente ilegales a veces- que lo impulsan a través de las distintas etapas, en competencia silenciosa con idénticas mediaciones desplegadas por sus competidores. Así se va conformando una lista inicial de favores políticos que aguardarán para ser cobrados al ganador.

El Consejo de la Magistratura no ha logrado cabalmente su fin constitucional, y una parte importante de nuestros magistrados aún le deben su cargo tanto a sus méritos como a una serie -mayor o menor, pero difícilmente insignificante- de favorecedores políticos.

Cultura política

Este estado de cosas ha sido creado y reproducido por nuestra "cultura política", pero es facilitado por el diseño y la operación de los procedimientos de selección del Consejo, verdaderos laberintos de aventuras políticas, sensibles aventajas e influencias indebidas: concursantes que obtienen los exámenes con anterioridad; correcciones caprichosas e inconsistentes por parte de los jurados; puntajes discrecionales para entrevistas personales imposibles de comparar, evaluadas por el Consejo; impugnaciones masivas a las calificaciones que producen reformulaciones masivas de los órdenes de mérito, etc.

La misión fundamental del Consejo de la Magistratura es construir el mejor Poder Judicial posible. Idoneidad e independencia política son condiciones fundamentales para ello. Los concursos de antecedentes y oposición mejoran la idoneidad. La transparencia, equidad, celeridad, rigurosidad y ecuanimidad de los procedimientos y las decisiones de calificación son precondiciones básicas para asegurar que el mérito y no la influencia política determinen el resultado. El Consejo está demasiado lejos aún de lograr tales precondiciones, y los concursantes, víctimas del sistema deficiente, terminan adaptándose al juego. En estas condiciones, en ciertos casos sensibles, un tribunal independiente todavía resulta en alguna medida una cuestión de suerte, en un sistema disfuncional.

El autor es codirector de la Asociación Civil por la Igualdad y la Justicia y profesor de la Universidad de Palermo.

Articulo publicado en LA NACION

El público de medios audiovisuales sin defensor

2011-12-27T10:53:00.002-03:00

Prof. Leonardo Filippini

La Ley 26.522 de Servicios de ComunicaciónAudiovisual estableció, entre otras instituciones, una Defensoría delPúblico con funciones tales como recibir y canalizar las consultas, reclamos ydenuncias del público de la radio y la televisión, incluso ante la justicia;convocar a los sectores interesados para crear un ámbito participativo dedebate permanente sobre el desarrollo y funcionamiento de los medios decomunicación; llamar a audiencias públicas y evaluar el adecuado funcionamientode los medios de radiodifusión; proponer modificaciones de normasreglamentarias; formular recomendaciones públicas a las autoridades y, engeneral, representar los intereses del público.

La Defensoría del Público debería haber sidopuesta en funciones por una resolución conjunta de ambas Cámaras del Congreso,a propuesta de la Comisión Bicameral de Promoción y Seguimiento de la Comunicación Audiovisual.Y, en el mejor de los casos, debería estar funcionando con las garantías de la Defensoría del Pueblode la Naciónprevista por la Constitución, es decir, como un órgano independiente, en elámbito del Congreso de la Nación, con plena autonomía funcional, y sin recibirinstrucciones de ninguna autoridad.

Losbalances sobre la ley, con todo, en general no prestan mayor atención a laausencia del Defensor, o peor aún, ni se lo menciona. Tal vez, otras cuestionesde mayor trascendencia y urgencia deslucen todo el interés de esta institución.Pero también es probable que exista una cierta apatía o desesperanza en nuestrapráctica social y política respecto del efectivo funcionamiento de lasinstituciones independientes de controlar.

Enausencia del Defensor, con todo, los medios audiovisuales operan y el estadoactúa efectivamente sobre ciertas áreas de regulación. Conocemos bien,además, que los desacuerdos entre unos y otro llegan a ser muy profundosen varios aspectos. Pero para el público, finalmente, sólo queda escuchary ver lo que esa combinación consigue finalmente ofrecer, sin que la únicainstitución específicamente diseñada para nuestra mínima defensa comoespectador siquiera exista, al menos, para registrar una voz crítica distintaal estado regulador y a los medios.

Experimentar el Derecho

2011-12-22T15:05:00.000-03:00

Prof. Celeste Braga Beatove

Suele asociarse el derecho a un conjunto denormas escritas. Sin embargo, si se observa con detenimiento, es fácil advertirque se trata de un fenómeno algo más complejo. Involucra, además de normas, una infinidad deprácticas que se despliegan en el marco de un entramado institucional en el quese les da sentido a esos textos, a través del lenguaje y de acciones que sellevan a cabo a partir de la forma en que entendemos dichas prácticas a lolargo del tiempo.

En ese marco de complejidad, el abanico deposibilidades de un egresado en Derecho puede ser muy amplio. Así, un abogadopuede ser juez, legislador, asesor, trabajar en el brazo ejecutivo del Estado,ejercer la profesión de forma liberal en sus diversas ramas, pertenecer aldepartamento de legales de una empresa, dedicarse al litigio de interéspúblico, abocarse a la investigación, a enseñar, etc. Cada uno de esos roles suponen diferentesformas de acercarse, pensar, analizar, decidir y actuar en torno al derecho. Unegresado debe tener conocimientos y habilidades suficientes para desempeñarseen cualquiera de estas, sea el rol que elija.

¿Cuáles, entonces, la forma más adecuada de enseñanza del derecho dadas suscaracterísticas de complejidad, evolución, diversidad, etc.? ¿Cómo educarprofesionales exitosos en todos los juegos que la profesión admite? Realizar laacción correcta en el momento correcto supone comprender la práctica. Y comprenderlasignifica ir más allá del estudio de los textos y de la aprehensión deherramientas que nos permitan, luego, salir al juego. Significa experimentarlo,jugarlo.

Elplan de estudios de nuestra Facultad ofrece diversas instancias educativas enlas que los estudiantes pueden experimentar el derecho. Cuenta con 5 cursosespecíficos donde los estudiantes se desarrollan en diversos aspectos de lapráctica profesional, varios talleres que les permiten profundizar en elejercicio práctico de diferentes ramas del derecho, y materias electivas quebuscan promover mayor expertise endiversos ámbitos de la práctica jurídica.

Finalmente,dos Clínicas Jurídicas -vinculadas a temas de Interés Público y de Libertad deexpresión- ofrecen un espacio distintivo en el que los estudiantes puedenparticipar en el litigio de casos reales con la guía de profesores expertos enesas áreas. Se trata, en definitiva, de ofrecerles contenidos jurídicos, valores,herramientas para el pensamiento crítico, y experiencia en torno al Derecho.

Hacia una ley antiterrorista poco promisoria

2011-12-19T12:50:00.002-03:00

Prof. Leonardo Filippini

El proyecto sobre terrorismo sancionado en extraordinarias por la Cámara de Diputados duplica las penas de cualquier delito cometido con la finalidad de aterrorizar a la población, o de torcer la voluntad de una autoridad, incluso extranjera o de un organismo internacional. También pena el financiamiento de la comisión de cualquier delito que tenga tales finalidades, tanto fuera como dentro del país, e incluso si a la postre éste no es llevado a cabo. Finalmente, faculta a la Unidad de Información Financiera a intervenir preventivamente. Así presentado, puede parecer una iniciativa, en general, plausible. Sin embargo, sus problemas son demasiado visibles, a poco que se repasa la discusión y se analiza el texto final.

Por empezar, no es difícil anticipar las dificultades interpretativas para definir cuándo, en efecto, un delito tiene la finalidad de aterrorizar a la población. La fórmula es laxa y podría incluir, por ello, tanto casos claros, como el provocar una serie de explosiones importantes en estaciones y terminales, hasta supuestos muy dudosos, como el exhibir un arma de modo amenazante en el ánimo de intimidar a un grupo racial o religioso. Una interpretación judicial razonable podría calibrar estos casos, es cierto, pero el proyecto sancionado es lacónico y muy poco orientativo.

Prácticamente indefendible, en cambio, es el segundo supuesto agravante. Las penas también se doblan cuando cualquiera de los delitos del Código persiguiere la finalidad de obligar a las autoridades nacionales o extranjeras, o agentes de una organización internacional, a realizar un acto o abstenerse de hacerlo. Pero el proyecto no dice cuáles actos, ni tampoco importa cómo se genera tal obligación. Es más, incluso renuncia a cualquier alusión siquiera al terrorismo.

La regla así sancionada puede resultar un instrumento torpe y de un potencial innecesariamente represivo. Todos los delitos, por regla, implican obligar a la víctima a hacer o tolerar algo. Y no se advierte por qué habría que duplicar la pena, en todos los casos, siempre y sin mayores consideraciones adicionales, y sólo porque alguna autoridad resulta afectada.

Tal como cuestionaron muchos ya, en efecto, el proyecto puede pender como una espada de Damocles sobre la protesta social, e incluso no sólo en esos casos. De hecho, por eso el propio texto aclara de modo expreso que la agravante no opera cuando los delitos se justifiquen en el ejercicio de derechos humanos, sociales o de cualquier otro derecho constitucional. Este remedio, empero, es parecido a la enfermedad. Si la constitución ampara un acto no hace falta hablar de penas. Ni siquiera es un delito.

La figura del financiamiento del terrorismo, finalmente, arrastra los mismos problemas pues lo prohibido es financiar cualquier delito cometido con los fines descriptos. Pero los informes del GAFI no pedían tanto. Simplemente, habían recomendado revisar el problema del financiamiento del terrorismo respecto de redes terroristas naciones y de actos terroristas individuales. Y no sólo por vía penal, sino, centralmente, a través de acciones de transparencia y de mayor eficacia y gestión que el proyecto no incluyó en modo alguno. Por supuesto hablamos de temas complejos y necesitamos debatirlos con intensidad. Pero el camino recorrido hasta ahora, paradójicamente, luce poco promisorio a la luz de las libertades que el proyecto, en cambio, debería proteger.

Pedido de amicus curiae a otras organizaciones.

2011-12-16T12:11:00.000-03:00

Hace poco tiempo llegó a la Corte Suprema deJusticia de la Naciónel segundo caso de la Clínica Jurídica en alcanzar esa instancia. Esta vez se tratadel caso por la desigual prestación del servicio ferroviario entre las líneasSarmiento y Mitre de la empresa TBA. De acuerdo a la demanda presentada por la Clínica, mientras que enla línea Sarmiento (Once-Moreno) los vagones están sobrecargados de personas,mal iluminados y sucios, se viaja con las puertas abiertas y las frecuenciasson más escasas, en la línea Mitre (Retiro-Tigre) los coches tienen aireacondicionado, televisores, están más limpios y las frecuencias son más altas.Los habitantes de la zona de la línea Sarmiento cuentan con menores recursos quelos de la zona de la línea Mitre.

El caso tiene una gran trascendencia. Se trata dela primera vez que la Corteintervendría en un conflicto en el que se examina el criterio de condicióneconómica como categoría sospechosa (recordemos que la Constitución Nacionalla incorporó a través de la jerarquización de los pactos internacionales). Sinembargo, en muy pocas causas se invocó este nuevo principio constitucional (quesupone que el Estado debe justificar muy especialmente las decisiones queimpliquen un trato de peores condiciones para personas de bajos recursos queaquellas de mejor situación patrimonial).

A su vez, la institución de los amicus curiae- queen otros sistemas jurídicos ha sido recepcionada hace mucho tiempo- seincorporó al nuestro a través de una acordada del Máximo Tribunal hace pocosaños. A través de esta instancia, personas ajenas al litigio pueden presentarsus posturas en casos de alta trascendencia pública para generar en los juecesmejores argumentos para lograr la decisión más apropiada para el caso. Engeneral, se realizan en casos paradigmáticos (en los que la decisión puedereplicarse sobre otras personas) o en casos colectivos, como el que se describeaquí.

La Clínica se encuentra convocando a otros actores(organizaciones de la sociedad civil, profesores, centros académicos e inclusoa personas en el exterior del país) para que le hagan conocer a la Corte la postura sobre elcaso. Por lo tanto, agradecemos mucho que puedan reenviar este mensaje aquienes consideren que les puede interesar participar de la causa a través deesta nueva forma. A quien se contacte se le entregarán los antecedentes delexpediente que se consideren necesarios para efectuar el trabajo. Para mayorinformación comunicarse a enino@palermo.edu

Más información sobre la Clínica Jurídica de InterésPúblico clickaquí

La libertad de expresión en Internet

2011-12-12T09:42:00.002-03:00

Por Eduardo Bertoni

La polémica sobre el riesgo de demandas que podrían enfrentar los administradores del sitio Cuevana avivó el debate sobre las problemáticas consecuencias de recientes fallos judiciales vinculados con la libertad de expresión y el acceso a la información en Internet.

Varias decisiones dictadas por tribunales penales podrían estar operando como un disparador para que distintos intermediarios de Internet (proveedores de servicio como Telecentro, que recientemente también estuvo en el ojo de la polémica, o buscadores o administradores de sitios que brindan información) decidan dar de baja contenidos, incluso aquellos sobre los que podría haber un legítimo interés en conocerlos. Tal censura sería una suerte de autoprevención ante el riesgo de quedar sometidos a un proceso penal como partícipes de la comisión de delitos que, como veremos, difícilmente puedan conocer de antemano.

Un ejemplo de una decisión judicial que pone en jaque a la libertad de expresión en Internet es la del 7 de octubre, donde un tribunal penal confirmó el procesamiento de una persona por ser el titular del sitio www.taringa.net , que "ofrece a usuarios anónimos la posibilidad de compartir y descargar gratuitamente archivos cuyo contenido no está autorizado para publicar por el autor, facilitando con ello la reproducción ilícita del material que se publica". El procesamiento se funda en la ley de propiedad intelectual de 1933, cuya necesidad de modernización es más que evidente, que penaliza a quien "edita, venda o reproduzca" obras sin la autorización del autor o quien tenga el derecho sobre la obra.

Si la decisión en el caso Taringa! fuera acertada, tal impacto negativo podría justificarse. Pero no lo es. Al procesar a los titulares que administran el sitio en cuestión, los jueces están presuponiendo erróneamente varias cosas:

Primero, se asume que quien administra un sitio en Internet tiene el deber de controlar todos los contenidos para que no sean ilícitos. Esto parece materialmente imposible, pero aún si no lo fuera, ¿corresponde al intermediario hacer este análisis? ¿No estaremos dando una herramienta de censura a un particular que se verá incentivado a censurar contenidos que tal vez deberían ser de conocimiento público? Aquí estamos frente a un problema grave para la libertad de expresión de quien vería su contenido legítimo censurado arbitrariamente.

Segundo, los jueces consideran que los procesados facilitan los medios para que los usuarios del sitio puedan compartir y descargar gratuitamente archivos que contenían obras sin las respectivas autorizaciones de los autores. La tecnología de hoy, bastante diferente a la de 1933, pone en duda esta afirmación. Hace tiempo se discutió si quien fabrica o vende una videograbadora podía infringir el derecho de autor, justamente por facilitar la reproducción ilegal.

Esta tecnología también facilita tareas que no son ilegales y el intermediario difícilmente pueda conocer todas las circunstancias en que será utilizada. Con Internet pasa exactamente lo mismo.

Tercero, los jueces asimilan conceptos vetustos de la ley con términos que usamos coloquialmente. Por ejemplo, los jueces entienden que las obras fueron indebidamente reproducidas (ésta es la conducta penalizada) simplemente porque fueron "colgadas" en un sitio web al cual Taringa! "redireccionaba la búsqueda de terceros no identificados". Claramente, la ley no penaliza ningún "cuelgue" y sería interesante entender cuál es la concepción de colgados que tienen los jueces. El problema no es nuevo: la utilización de metáforas es común en los análisis jurídicos de problemas vinculados con Internet, pero muchas veces esas metáforas llevan a asimilaciones equivocadas que tienen un impacto muy grave cuando se trata de aplicar, sobre todo, el derecho penal.

Cuarto, los jueces descartan equivocadamente un estándar internacional argumentando que no fue suscripto por la Argentina. Se trata de una declaración firmada el 1° de junio por las relatorías especiales de libertad de expresión de Africa, las Américas, Europa y la ONU, que sostiene tanto que no debe responsabilizarse a los intermediarios por los contenidos que circulan en la Red como que no debería imponerse a los intermediarios el control de contenidos de los usuarios. Como tal, es una interpretación autorizada del derecho a la libertad de expresión que no requiere ser "suscripta" por Estado alguno.

Internet, por su naturaleza abierta y descentralizada, otorga a los individuos la posibilidad de buscar, recibir y expresar ideas a una escala nunca antes vista. Una decisión judicial errónea que puede llevar a consecuencias negativas para la libertad de expresión en Internet puede y debe ser revisada. También es indispensable que se impulse en el país una adecuación legislativa acorde a los tiempos, que garantice la protección de los derechos humanos y que responda al mismo tiempo a la preocupación por la vulneración de otros derechos.

Publicado originalmente en el diario La Nación el 09 de diciembre de 2011.

El estado frente a la libertad de expresión, nueva publicación de la Colección de Ciencias Jurídicas con Yale Law School.

2011-12-05T12:23:00.001-03:00

Robert Post ha acostumbrado a los lectores de su prolífica obra en el ámbito del derecho constitucional a cuestionarse ciertas doctrinas que ya podían considerarse correctas y de difícil posibilidad de controversia. Los artículos que compilamos en este libro continúan con esa tendencia. Quien muchas veces ha coincidido o se ha sentido atraído con la argumentación de la Suprema Corte de Justicia de los Estados Unidos al interpretar la primera enmienda de la Constitución estadounidense, se enfrentará a lo largo del estudio de los artículos aquí publicados con críticas a esas argumentaciones, que, sin duda, abren la puerta para renovar la lectura de las decisiones más conocidas del más alto tribunal estadounidense.

Esta obra resulta particularmente útil en nuestro medio, dado que en los últimos años hemos podido constatar un incremento en torno a la discusión sobre el contenido de la libertad de expresión. En varios casos, la polémica se ha realizado en el marco del impulso de políticas públicas diseñadas para modificar regulaciones –en muchos casos, anticuadas y que necesitaban ser cambiadas– sobre los medios de comunicación audiovisual –fundamentalmente, la radio y la televisión–. Las discusiones que se han dado –las que creemos que no están acabadas– tocaron temas como la posibilidad del control de contenidos en radio y televisión; la posición del Estado frente a la posibilidad de regulación de contenidos; la necesidad de limitar expresiones de odio y algunos otros aspectos que Post aborda en sus artículos. Por ello, esta compilación de trabajos constituye una buena base para reflexionar con rigor académico sobre el contenido de la libertad de expresión en nuestra región, en un momento en el cual discutir su contenido ha dado fruto a acaloradas discusiones.

Robert C. Post es Decano de la Escuela de Leyes de la Universidad de Yale y Sol & Lilian Goldman Professor of Law en dicha Institución. Es Doctor en Leyes por la Universidad de Yale y Doctor en Historia de la Civilización Americana por la Universidad de Harvard.

Eduardo Bertoni es Profesor de Derecho de la Universidad de Palermo y Director del Centro de Estudios en Libertad de Expresión y Acceso a la Información –CELE– de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo.

Julio C. Rivera (h) es Profesor de Derecho de la Universidad de Palermo y de la Universidad de San Andrés, Abogado (UCA), LL.M (Harvard Law School) y Doctor en Derecho (UBA).

Más información sobre la colección click aquí

Fallo Pellicori, ¿a las puertas del nuevo derecho antidiscriminatorio en Argentina?

2011-11-30T11:53:00.001-03:00

Por Demián Zayat

El 15 de noviembre pasado, la Corte Suprema dictó sentencia en la causa “Pellicori, Liliana Silvia c/ Colegio Público de Abogados de la Capital Federal s/amparo” (P. 489.XLIV), y resolvió revocar lo decidido por la Sala III de la Cámara Nacional de Apelaciones del Trabajo que había rechazado la demanda. La actora había interpuesto una acción de amparo contra la decisión de su empleadora --el Colegio Público de Abogados de la Capital Federal--, para que se deje sin efecto su despido y se ordene su reposición en el cargo, en virtud de que había sido despedida por razones discriminatorias.

En un fallo sin disidencias, firmado por Fayt, Petracchi, Maqueda y Zaffaroni, la Corte Suprema consideró que la actora había podido plantear un caso prima facie de despido discriminatorio, y que por lo tanto, debía invertirse la carga de la prueba y entonces ser la empleadora la que debería probar que había existido un motivo “objetivo y razonable ajeno a toda discriminación” para el despido.

La Corte fijó el precedente de que , en casos de discriminación, debe establecerse un test en tres etapas. En la primera, la actora debía presentar el caso de discriminación prima facie. Una vez acreditado esto, la demandada deberá dar una justificación objetiva y razonable, que no involucre pautas discriminatorias como fundamento de su decisión. A esto, la actora podrá intentar desvirtuarlas. Considero que con este fallo podríamos estar a la puerta de una nueva evolución en el derecho antidiscriminatorio.

Siguiendo esta línea de litigio, deberán venir reclamos no solo frente a despidos, sino también frente a no contrataciones, o no promociones de empleados pertenecientes a determinados grupos minoritarios, o por diferencias de salarios o condiciones de trabajo. Al mismo tiempo, la prueba prima facie de los casos –sobre todo los colectivos-- podrá contemplar análisis estadísticos o estudios globales que demuestren determinada conducta sistemática del empleador con impacto discriminatorio. Lo mismo podrá suceder en el derecho de los consumidores y usuarios, frente a consumidores perjudicados por su pertenencia a grupos minoritarios.

Obviamente, con este desarrollo también vendrá otro tipo de conflictos. Por ejemplo, ¿qué será una “justificación objetiva y razonable”? Según la Corte en Pellicori, esto deberá ser evaluado por los jueces, de acuerdo a la sana crítica. Pero esto, al igual que lo que sucede en Estados Unidos, puede ser más complejo de lo que se cree. Así, por ejemplo, un empleador que paga menos a las mujeres que a los varones en el mismo puesto, ¿podría argüir que lo hace en virtud de que el mercado indica que su salario debe ser menor que el de los varones? Esta justificación, que se basa en una desventaja discriminatoria del mercado en perjuicio de las mujeres, ¿podría verse como una razón “objetiva y razonable” de un empleador racional?

Entonces, habrá que ir un poco más allá y no solo invalidar las razones del discriminador irracional, que tiene odio en contra de determinado grupo. La jurisprudencia no debería permitir tampoco al “discriminador racional”, que mantiene pautas discriminatorias porque son lo mejor para su negocio o empresa.

Empero, aún no hemos llegado a estas discusiones en nuestra jurisprudencia. El fallo de la Corte Suprema abre una puerta muy interesante para explorar a través del litigio antidiscriminatorio, y lo bueno es que lo hace por unanimidad, y con una profusa fundamentación jurídica.

De todos modos, hilando un poco más fino, me gustaría señalar dos aspectos oscuros de la fundamentación. En primer lugar, el fallo pasa revista por la legislación comparada, tanto de la Unión Europea, como de Francia, España, Bélgica, Inglaterra y el Consejo de Europa, que adoptaron medidas como la que está adoptando la Corte Suprema. Llama la atención la ausencia de cita de Estados Unidos, que tiene un profuso desarrollo del derecho antidiscriminatorio y que habitualmente había servido de guía o patrón para las decisiones sobre igualdad. La Corte podría haber citado el fallo de 1973 de la Corte estadounidense “McDonnell Douglas vs. Green” (411 US 792) donde estableció por primera vez que en caso de discriminación laboral, el empleado tiene que probar su caso prima facie, y entonces se cambia la carga de la prueba hacia el empleador. En tercer lugar, el empleado puede desvirtuar la prueba producida por el empleador. Este fallo fue receptado por el Congreso norteamericano en la reforma a la ley de Derechos Civiles introducida en 1991.

En segundo lugar, llama la atención la ausencia casi total de referencias a los hechos del caso. De la lectura del fallo no queda claro quién es Pellicori, ni por qué la habrían despedido, ni cómo pudo probar prima facie su caso. Es cierto que un conflicto es más que un caso, un caso más que un expediente, y un expediente más que una sentencia, pero la ausencia de hechos dificulta un poco el uso del precedente en casos similares. Leyendo el dictamen de la Procuración General puede inferirse que a Pellicori la habrían despedido como sanción a su pareja, un dirigente gremial. Empero, más allá de esto no queda claro el caso ni las pruebas utilizadas durante el juicio.

De todos modos, más allá de estos puntos, el fallo es muy bienvenido para el derecho antidiscriminación, y nuevamente, abre la puerta a todo un ámbito de planteos más complejos de actitudes discriminatorias no solo del Estado, sino también de empresas y particulares. Dependerá ahora, de los nuevos planteos judiciales que se vayan realizando y las futuras decisiones para terminar de delinear la vigencia plena del derecho a la igualdad.

El link al fallo se puede encontrar aquí.

Regulating the Internet without damaging free speech: a set of recommendations

2011-11-25T14:44:00.001-03:00

By Eduardo Bertoni
Director of the Center of Studies on Freedom of Expression and Access to Information –CELE-, Palermo University School of Law, Argentina.

The Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information (CELE) held the workshop “Freedom of Expression and the Internet: Regulatory Aspects in Latin America” at the University of Palermo Law School (Argentina) on September 12-13, 2011. Workshop participants included professors, scholars, and experts on Internet law and regulation from across Latin America. The workshop viewed the subject through the lenses of ISP liability, retention and protection of personal data, content filtering and jurisdiction of defamation suits.

Workshop participants concluded that Latin American regulation of ISP liability is ambiguous and incomplete. To incentivize true freedom of expression, regulations must unambiguously state that ISPs and other intermediaries are not legally responsible for third party content when they do not control it or are unaware of their illegality. In addition, when applying “notify and take down” rules, these notifications must be judicial in order to ensure that the process is not arbitrary or discriminatory.

On the theme of retention and protection of personal data, what constitutes “personal data” in the region must be legally defined, including discussion of whether an IP address should be considered a personal datum. Data retention regulation must take into account why the data is being retained, for how long, who is retaining it, and what will be done with it. While in some cases the owner’s consent may not be necessary, in others it should be clear and taken into account. Finally, the “right to oblivion” regulation appears to violate freedom of expression and access to information.

By its very nature, content filtering is a limitation of freedom of expression and should therefore be used as an exception. Following Article 13 of the American convention on human rights, in order to preserve freedom of expression it must be narrow, objective, and abide by definite standards. There must also be transparency regarding filtering mechanisms and decisions so that users know the reason that specific content has been removed and have the opportunity to appeal.

Finally, in the case of defamation, jurisdictional regulation must be clarified in the region to avoid uncertainty about applicable law, which could cause self-censorship. Criteria which grant jurisdiction to the author’s location of residence could minimize negative effects on freedom of expression by guaranteeing the author’s right of defense. In addition, free expression can be protected by adopting regulations that prohibit enforcement of foreign judgments contrary to international standards on freedom of expression.

As part of the ongoing CELE project “Freedom of Expression and the Internet,” this workshop’s recommendations are especially important as the region continues to see growing Internet usage. While these recommendations do not represent absolute consensus of all attendees, they serve as an artifact of the event and a path forward for Latin American Internet regulation. A complete set of recommendations will be published soon and we hope they will be a good starting point or a continuation of discussions on how to regulate the Internet without damaging freedom of expression.

¿Regulación de Internet? Una breve revisión de prácticas en América Latina (en Inglés)

2011-07-25T18:30:00.000-03:00

Presentamos aquí una nota en inglés publicada por el profesor Eduardo Bertoni, director del CELE, en el sitio Mediapolicy.org el pasado 8 de julio de 2011. Esta nota se basa en una presentación del profesor Bertoni realizada en el Deutsche Welle Global Forum celebrado en Bonn, Alemania, entre el 20 y 22 de junio de 2011.

Notes on preliminary findings of a study of legal provisions and practices related to freedom of expression, and media pluralism on the Internet, being prepared by the Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information.

These preliminary findings were presented by Eduardo Bertoni at the Deutsche Welle Global Forum: “Human Rights in a Globalized World – Challenges for the Media.” Bonn, Germany, 20-22 June.

By Eduardo Bertoni

Director of the Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information , Palermo University School of Law

Argentina

The Center for Studies on Freedom of Expression and Access to Information (CELE) at the Palermo University School of Law -Argentina- has been particularly interested in the work being conducted by the office of the OSCE Representative on Freedom of the Media on Internet regulation in OSCE Member States. We translated and adapted the questionnaire that was used on the OSCE study, CELE distributed the Spanish version among the experts and organizations in the region. The questions dealt with regulation, case law and policies related to topics such as: Internet access, Internet content regulation, blocking, filtering and content removal, licensing requirements and liability of Internet Service Providers.

The information gained through this process is important for establishing trends in legislation and case law on key issues. These are some of the preliminary conclusions of our ongoing research:

1- Our study has found that for most countries in the region, special laws for Internet space have not been passed. Generally, law is applied “as is” to Internet activity. This results in uncertainty, contradictory judicial decisions, and excessive judicial discretion.

2- There is a lack of clear guidelines as to the consequences of Internet speech for Internet users and providers of Internet services. The study of judicial sentences dealing with privacy and defamation in the region also demonstrates a lack of understanding by judges on the complexities of Internet speech.

3- In most countries in the region, Telecommunication laws often do not regulate the Internet specifically. However, in some instances, Courts or regulatory bodies interpret the law as including the “Internet” within their definition of communications media, thereby including it within the scope.

4- In criminal codes, the Internet is for most regulations, treated as only one more way in which content is displayed or transmitted. In some instances, the fact of distribution itself –through the Internet or other communications media – aggravates the crime.

5- In defamation cases, Courts have generally interpreted the Internet as one more way in which the allegedly offensive content may be distributed.

6- In most countries in the region, specific Intellectual Property regulation that refers to Internet activity has not been adopted and generally, the existing regulation is applicable to Internet activity.

Finally, Internet access is of fundamental importance, globally and in Latin America. In Latin America, the number of Internet users is still low compared to other regions. However, in most countries in the region, access to the Internet is not an enforceable right.

It is true that there have been a few initiatives that declare that access to the Internet is a fundamental right and attempt to expand access to the service. But although several countries in the region have declared the importance of increasing access to the Internet, there has been little investment in infrastructure, and at least Mexico, Peru, Argentina and Paraguay display a high degree of concentration in their telecommunications markets.

In conclusion, there is a lot to be done in Latin America.

Deben mostrar las fotos

2011-05-11T10:59:00.000-03:00

por Eduardo Bertoni

La acción militar de Estados Unidos que causó la muerte del terrorista Osama ben Laden abrió el debate sobre si deben exhibirse públicamente las fotos que se habrían tomado durante el operativo.

Siguiendo los estándares de Estados Unidos y los internacionales, la divulgación, o su negativa, no puede ser una decisión unilateral de quien tiene poder fáctico sobre las fotografías -en este caso, el presidente Barack Obama-, sino de un órgano independiente que deberá evaluar las razones que se argumentan para el mantenimiento en secreto de esas fotos.

Imaginemos que alguien, hipotéticamente, consigue esas fotos y se las envía a un diario norteamericano para que las publique y que éste, luego de analizar el material, informa que publicará las fotos. Imaginemos luego que el gobierno de Obama solicita a un juez que impida la publicación.

El ejemplo que acabo de relatar no es tan hipotético dado que una situación parecida se vivió en el caso que conocemos como los "Papeles del Pentágono". En los años 70, el gobierno norteamericano solicitó a la justicia que no permitiera la publicación por parte de la prensa de fotocopias de documentos vinculados con la guerra en Vietnam. La razón principal por la que los jueces de la Corte Suprema rechazaron el pedido fue que el gobierno no había demostrado de manera acabada el peligro claro e inminente que la publicación tendría para la seguridad nacional. En casos sobre este tipo de peligros no bastó con argumentar meras especulaciones.

Sin perjuicio de que ese caso involucra un debate sobre los alcances de la censura previa, me interesa resaltar la idea que funda la decisión de los jueces: en casos de información pública, cuando se quiere impedir el acceso a esa información, el gobierno tiene la carga de la prueba de demostrar ante un órgano independiente que la divulgación lesiona intereses que han sido predeterminados por ley como excepciones a tal divulgación.

Grado del daño

Ese criterio es el plasmado en las leyes más avanzadas sobre acceso a la información pública. Por ejemplo, la ley modelo interamericana sobre acceso a la información, incorporada en una resolución aprobada por la Asamblea General de la OEA el año pasado, destaca que la carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública, que debe acreditar que la probabilidad y el grado del daño -en este caso, a la seguridad nacional- es superior al interés público en la divulgación de la información.

No existe legislación sobre acceso a la información pública que consagre este derecho como absoluto. La cuestión de la seguridad nacional se ha incluido como una de las excepciones. Más allá de que esta excepción debe legislarse de manera restrictiva, no es quien tiene la información el que decide si la publicidad es o no un problema para la seguridad nacional. Siguiendo los estándares internacionales y la propia jurisprudencia de la Corte norteamericana, a Obama no le irá bien en su negativa de mostrar las fotos, salvo que demuestre un peligro claro e inminente para la seguridad nacional.

Publicado originalmente en el diario La Nación el 11 de mayo de 2011

Un retroceso para la democracia

2011-04-05T15:11:00.001-03:00

Eduardo Bertoni

Cuando la máxima autoridad de un Estado (un presidente) utiliza el máximo mecanismo de control social (el derecho penal) como herramienta para defenderse de expresiones vertidas por la prensa, la primera reacción que debemos tener en un Estado democrático es ponernos en alerta. Sin perjuicio del buen gusto o mal gusto de lo publicado, más allá que estemos o no de acuerdo con lo que se afirma, lo que es seguro es que un presidente de un país tiene todas las herramientas a su alcance para defender su posición públicamente y ante la opinión pública sin necesidad de acudir al garrote estatal que presupone el derecho penal. Es por ello que la actitud del presidente Correa al iniciar querella penal contra periodistas de El Universo no se compadece con la actitud tolerante a la crítica –incluso cuando pueda sentirse que ha cruzado algunos límites– que debe tener un jefe de Estado en una sociedad democrática.

Estas apreciaciones no son nuevas en el sistema interamericano de derechos humanos. La Corte Interamericana ha expresado en reiteradas sentencias que “...las expresiones concernientes a funcionarios públicos o a otras personas que ejercen funciones de una naturaleza pública deben gozar, en los términos del artículo 13.2 de la Convención [Americana de Derechos Humanos], de un margen de apertura a un debate amplio respecto de asuntos de interés público, el cual es esencial para el funcionamiento de un sistema verdaderamente democrático. Esto no significa, de modo alguno, que el honor de los funcionarios públicos o de las personas públicas no deba ser jurídicamente protegido, sino que este debe serlo de manera acorde con los principios del pluralismo democrático”. Para la Corte, “...el acento de este umbral diferente de protección no se asienta en la calidad del sujeto, sino en el carácter de interés público que conllevan las actividades o actuaciones de una persona determinada. Aquellas personas que influyen en cuestiones de interés público se han expuesto voluntariamente a un escrutinio público más exigente y, consecuentemente, se ven expuestos a un mayor riesgo de sufrir críticas, ya que sus actividades salen del dominio de la esfera privada para insertarse en la esfera del debate público”.

En el caso “Eduardo Kimel vs. Argentina” –sentencia del 2008– la Corte dijo que “…el Derecho Penal es el medio más restrictivo y severo para establecer responsabilidades respecto de una conducta ilícita. La tipificación amplia de delitos de calumnia e injurias puede resultar contraria al principio de intervención mínima y de ultima ratio del derecho penal. En una sociedad democrática el poder punitivo solo se ejerce en la medida estrictamente necesaria para proteger los bienes jurídicos fundamentales de los ataques más graves que los dañen o pongan en peligro. Lo contrario conduciría al ejercicio abusivo del poder punitivo del Estado”.

Tampoco estos criterios son nuevos para las judicaturas y legislaturas de varios países latinoamericanos. Solo bastaría recordar que al enviar al Congreso argentino la reforma despenalizando delitos de calumnias e injurias, la presidenta de Argentina Cristina Fernández de Kirchner explicó que “aún a costa muchas veces de soportar cuestiones que tienen que ver con mentiras o que no son ciertas, yo prefiero mil millones de mentiras antes que cerrar la boca o ser la responsable de haber cerrado la boca de alguien. Esta es la verdadera forma en que entiendo la libertad, los derechos humanos y la participación democrática”.

En definitiva, la acción penal iniciada por el presidente Correa puede, a la luz de los argumentos aquí expuestos, ser tildada, cuanto menos, de contraria a los estándares del sistema interamericano de protección de derechos humanos. Esa misma actitud, pone en serio riesgo a todo el Estado ecuatoriano que, de ser llevado a juicio ante instancias internacionales, podría ser condenado por violación a la Convención Americana de Derechos Humanos. Y, por si fuera poco, en caso de una condena al Estado, no será el presidente Correa quien deba pagar las reparaciones que se adjudiquen a quienes sean las víctimas de la violación, sino que los fondos necesarios para ello serán pagados con fondos públicos, es decir, por toda la sociedad. El presidente debería, más allá de entenderse su molestia por lo publicado, reflexionar sobre la utilización del derecho penal que está dando en este caso.

Artículo publicado originalmente en el diario El Universo, de Ecuador, el 4 de abril de 2011 .

"Desobedecer a la Corte es un acto de locura"

2010-12-12T21:25:00.000-03:00

Estimado lector, sin repetir y sin soplar, tiene quince segundos para contestar esta única pregunta: ¿cuántos condenados por hechos de corrupción política existen hoy en la Argentina?

¿Y? ¿Sigue tratando de hacer memoria? ¿Pasaron seis o siete horas y todavía no pudo responder? Mejor no se esfuerce demasiado: no hay tanto para mencionar en este rubro. Según el Centro de Investigación y Prevención de la Criminalidad Económica (Cipce), en nuestro país los juicios por corrupción duran un promedio de 14 años, y menos del 1% termina en condenas.

Pero para Aída Kemelmajer de Carlucci, ex integrante de la Suprema Corte de Justicia de Mendoza, la impunidad no es un fenómeno sólo atribuible a la existencia de jueces que no cumplen adecuadamente su función. "A los argentinos no nos importa la corrupción", advierte esta prestigiosa abogada mendocina, cuyo nombre se mencionó con insistencia cuando el ex presidente Néstor Kirchner buscaba una candidata femenina para la renovación del máximo tribunal, en 2003.

Y el ejemplo que elige para graficar el desinterés de la sociedad por la corrupción le apunta directamente al corazón del kirchnerismo: "¿Por qué es destituido en Santa Cruz el ex procurador Eduardo Sosa? -se pregunta-. Porque él estaba investigando el problema de los fondos de la provincia en el exterior. ¿Y después, quién ganó las elecciones en Santa Cruz?".

Aun así, Kemelmajer de Carlucci no diluye la responsabilidad de los magistrados: "Hay jueces corruptos", admite, aunque destaca que también "hay muchos que no lo son, que trabajan muchísimo". Y agrega: "En la corrupción hay abogados, contadores, de todo. Y esto es también un problema. En la universidad no se enseña ética de la profesión".

Estuvo 26 años en la Corte mendocina luego de que su nombre fue propuesto en 1984 por el gobernador radical Santiago Felipe Llaver y se convirtió en la primera mujer que llegó a ese alto tribunal. Su postura en favor de la despenalización del aborto, por ejemplo, se destacó en una provincia tradicionalmente conservadora.

Se jubiló a los 65 años, aseguró, para poder terminar varios libros que tenía en la cabeza, pero mantiene una actividad intensa: la semana pasada estuvo en Buenos Aires para presentar

públicamente un proyecto que dirigirá y que fue elaborado junto con su colega Marisa Herrera: la nueva orientación de la maestría en Derecho y el posgrado en Derecho Civil Constitucionalizado de la Universidad de Palermo.

Esta especialista en Derecho civil es integrante de las academias nacionales de Derecho y Ciencias Sociales de Buenos Aires y de Córdoba, y miembro honorario de la Real Academia de Derecho y Legislación de Madrid. Está casada con el abogado Nedo Carlucci y tiene dos hijos.

En la charla con Enfoques, Kemelmajer criticó al Gobierno porque "quiere generar consenso a través del conflicto", pero fue más allá al calificar de "un acto de locura" desobedecer los fallos de la Corte Suprema, como hizo el kirchnerismo al frenar la restitución en su cargo del ex procurador santacruceño Eduardo Sosa.

-Decir "la gente" es apelar a una categoría abstracta, pero es cierto que la gente desconfía de los jueces. ¿Se hace cargo de esto?

-Más que desconfianza, "la gente", así, entre comillas, siente que la Justicia no responde a las necesidades actuales. No hay una desconfianza hacia el juez como persona, sino que lo que la gente siente, y mucho de razón hay, es que las estructuras judiciales no responden a sus necesidades actuales, y cuando responden lo hacen muy tardíamente, que es lo mismo que no responder.

-¿Y esto es parte del deterioro de las instituciones o responde a una decisión del poder político, que, en el fondo, no quiere resolver los problemas del Poder Judicial?

-Este es un problema que existe en todos los países. Siempre hemos visto a la Justicia en los países latinos como una especie de elefante lento que no se puede mover, pero hoy también es un fenómeno en Estados Unidos, en Inglaterra, en países con un sistema judicial que siempre había respondido rápidamente. Ahora, ¿por qué no se arregla si hemos detectado que los mecanismos son demasiado pesados? No hay una respuesta única. En nuestro país, una de los principales razones para tener una Justicia tan pesada es la gran cantidad de pleitos que genera el propio Estado. No hablo sólo de cuando el Estado es demandado a raíz, por ejemplo, de los cientos de miles de expedientes que hay por el sistema de la seguridad social, sino también de un Estado que genera juicios porque aplica la emergencia donde no la tiene que aplicar, porque hay leyes malas, que son de difícil interpretación. Si a esto le suma que vivimos en una sociedad que cada día es más conflictiva y que el conflicto es implantado desde arriba... Como nada se arregla de buenas maneras, la gente sigue yendo a los tribunales, pero la principal reacción frente a los conflictos es tratar de hacer justicia por sus propios medios, y eso sí que es peligroso. Antes llenábamos la Justicia de expedientes, pero ahora la gente la trata de lograr por sus propios medios.

-Cuando usted habla de que "el conflicto viene implantado desde arriba" no puedo evitar acordarme del estilo del kirchnerismo, de los ataques del Gobierno a la Corte o de las críticas de la presidenta Cristina Kirchner a los "jueces tarifados".

-Es que se trata de un gobierno que no acepta el diálogo...

-Parece más que no aceptar el diálogo. Es violentar la independencia de los poderes.

- Claro, pero digo diálogo en el sentido de entender razones. Tengo una gran amiga, una catalana que conduce el Observatorio de Bioética de Barcelona, que me dijo: "No todas las ideas son respetables. Las que tenemos que respetar son las que se pueden fundar. Tengo que respetar la idea que tiene fundamentos porque así el otro que no comparte mi idea puede contestar a esa razón. Y en algún momento podemos acercar las posiciones". Pero si yo digo "no porque no" y el otro dice "sí porque sí", nunca nos vamos a poner de acuerdo en nada. Lo primero que tenemos que recuperar es esta cultura del diálogo, pero del diálogo razonado. ¿Qué es lo que nos enseñaban en la facultad? Que desde el gobierno se tiene que intentar lograr adhesiones a determinadas políticas. Porque, como decía Napoleón, "sobre las armas podemos hacer cualquier cosa, menos sentarnos sobre ellas". Se supone que todo gobierno necesita consenso y que lo arma sobre el diálogo. Lo que a mí me sorprendió del Gobierno es que se quiere generar consenso a través del conflicto. Eso es lo nuevo en la política.

-¿Pero qué sintió usted cuando la Presidenta habló tan duramente del Poder Judicial?

-Ella tiene que medir qué impacto esto causa en la sociedad. Y ella también necesita que la gente confíe en la Justicia. Esto lo ha dicho con todas las letras el Tribunal Europeo de Derechos Humanos, que advirtió que quien primero tiene que cumplir las decisiones es el Poder Ejecutivo. Porque el Poder Ejecutivo tiene que entender que el Poder Judicial forma parte del Estado, por lo tanto cuando el Poder Judicial está desprestigiado, está desprestigiado el propio Estado. Aunque en Mendoza hemos tenido la tremenda experiencia de varios gobernadores que han sacado muchos votos hablando mal de los jueces, a la larga, un político responsable y consciente tiene que advertir qué impacto produce el desprestigio del Poder Judicial: es el desprestigio del Estado.

-Este gobierno incluso avanzó más allá de las palabras. El caso del ex procurador Sosa es un ejemplo de una decisión de la Corte desoída desde los más altos niveles y revindicada como un acto de independencia.

-Desde lo institucional, pocas situaciones son tan graves... Que el marido de la Presidenta se haya trasladado a hacer un acto público y que gobernadores provinciales, entre ellos de mi provincia, vayan para allá a decir que no hay que cumplir con la sentencia es un horror. Desde mi formación y la fe que le tengo al derecho, eso es locura. Desobedecer a la Corte es un acto de locura. No puede suceder en un país republicano.

-Da la impresión de que hay jueces que dictan sentencia fijándose en lo que aparece en los medios. ¿Influye tanto lo que sale en los diarios? ¿Condiciona la tarea judicial?

-No se puede generalizar. Pero la independencia del juez no es solamente la independencia de los otros poderes del Estado. Es también respecto de los medios. El juez tiene que ser el último baluarte de la Constitución, y las mayorías no siempre saben respetarla. Imagínese que con todo este discurso antigarantista que está todos los días en los medios, yo tengo que resolver como corresponde, con las garantías que están en la Constitución, para los imputados, para las víctimas, para todos. Y la gente muchas veces se olvida de eso. El ejemplo paradigmático es el caso de [Juan Carlos] Blumberg, que fue generando un ambiente dentro de la población y que hizo que los medios se hicieran eco. Después el juez termina diciendo: "Y no... ¿Cómo le voy a poner a este tipo tal pena? Me van a querer comer..."

-La imagen popular vinculada con los hechos de inseguridad es la de una Justicia que funciona como una puerta giratoria, donde los acusados entran y salen rápidamente...

-Por favor, mencióneme una cárcel del país que no esté superpoblada. Si fuera tan cierto esto de la puerta giratoria, habría lugar en todas las cárceles. Justamente somos condenados en forma permanente por los organismos de derechos humanos debido a la situación de nuestras cárceles y a la superpoblación que existe. Pero el juez no puede hacer lo que se le cante, empezando por las leyes y siguiendo por la Constitución.

-En el poder político, incluso funcionarios de este mismo gobierno, suelen cargar las tintas contra los jueces que no condenan a los delincuentes como corresponde.

-¿Quién tiene que construir las cárceles?

-El poder político.

-Bueno. Y si yo no tengo dónde meter a la gente, ¿qué me dice de los chicos? Me he cansado de decirles a todos los gobiernos en estos 26 años que mientras no solucionemos el problema de la droga no vamos a solucionar el problema de los menores infractores. El 90% de las infracciones que cometen los menores tiene algo que ver la droga. En Mendoza no tenemos lugares donde internar a menores con serios problemas de drogadicción y más de uno de esos chicos viene a parar a la provincia de Buenos Aires.

-¿Por qué no avanzan las causas relacionadas con casos de corrupción? ¿Es complicidad de algunos jueces con el poder político?

Hay un primer problema: a los argentinos no nos importa la corrupción. Y a los políticos que se han ocupado de luchar contra la corrupción, y que se siguen ocupando, los tratan de locos, de místicos. Le voy a poner un caso concreto: en Mendoza tuvimos a Luis Leiva, un juez federal que luchó contra la corrupción. Terminó con un juicio político y destituido por una causa ridícula como eran las intervenciones telefónicas.

-La sociedad puede ser indiferente ante la corrupción, pero no pesaría tanto si los jueces estuvieran decididos a resolver estos casos.

-Volvamos al caso Sosa. ¿Por qué es destituido? Porque él estaba investigando el problema de los fondos de la provincia en el exterior. ¿Y quién gana las elecciones después en Santa Cruz? Fíjese lo que pasó con [Augusto] Pinochet en Chile. El 50% de la población era pinochetista, pero cuando volvió la democracia, ¿cuándo dejó la gente de votar a los candidatos pinochetistas? Cuando se descubre que Pinochet había cometido actos de corrupción, que tenía cuentas en el extranjero. Ahí los chilenos dijeron: "Esta no te la perdono". Los argentinos no reaccionamos así.

-Insisto: si existiera un juez que llevara adelante un proceso de depuración...

-Pero necesitamos un Consejo de la Magistratura que no lo destituya. Por eso tengo confianza en estos nuevos cambios que hubo en el Consejo.

-Más allá de la excesiva tolerancia a la corrupción, también está la desmoralización de una sociedad que ve que en la Justicia nunca pasa nada. Por ejemplo, pensaba qué se hizo para investigar el crecimiento de la fortuna de los Kirchner, de un 530 por ciento desde 2003 hasta estos días. Sin embargo, un juez como Oyarbide cerró la investigación.

-...Y cuando a Oyarbide lo hemos denunciado, el Consejo de la Magistratura ha cerrado los casos contra él. Vamos a ver cómo terminan estos casos como el de la mafia de los medicamentos. Ahí está contaminado todo el poder sindical.

-Parece obvio que Hugo Moyano, por ejemplo, sólo podrá caer si, además de las pruebas sobre su eventual culpabilidad, el poder político así lo decide.

-Eso es peligrosísimo. Siempre se la culpa a la Justicia de ser una corporación. Y estoy en contra de todas las corporaciones. Por eso el sindicalismo no puede tener el poder que tiene en la Argentina, manejando nada más ni nada menos que la salud de la población. Los argentinos somos especialistas en destruir las instituciones que desde el punto de vista teórico son fantásticas. Como las cooperativas. ¿Hay, desde el punto de vista teórico, algo más fantástico? Viñateros que no tienen bodega se unen para defender el precio de la uva. O cooperativas de viviendad... Pero uno dice cooperativa y parece una mala palabra: siempre están los que lucran con la corrupción. Otro ejemplo: hoy hacemos fideicomisos para cualquier cosa. Para vulnerar el derecho del heredero, el derecho del cónyuge. O el cheque. Funciona en todos lados, pero acá nadie lo acepta porque todos están pensando que no tiene fondos.

-No parece haber tampoco mucha voluntad de los abogados por denunciar a muchos colegas que se enriquecen indebidamente, vinculados con los políticos, los sindicalistas...

-No voy a hablar en defensa de ellos, pero en la corrupción hay abogados, hay contadores, hay de todo. Y esto también es un problema: en la universidad no se enseña ética de la profesión.

-¿Hay corrupción en la Justicia?

-Hay jueces corruptos. No digo que no.

-¿No está enquistado como sistema?

-No diría eso de la justicia de Mendoza. Y a la justicia federal en Buenos Aires no la conozco. Que hay jueces corruptos, sí, pero hay muchos que no lo son y que trabajan muchísimo. No puedo decir que la Justicia en la Argentina sea corrupta. Pero sí puedo decir que es una Justicia lerda.

-También son lerdos los que tienen que cubrir las innumerables vacantes en los juzgados, otra forma de no hacer justicia.

-Eso ya lo decía mi admirado Lisandro de la Torre: una de las maneras de violentar la independencia de los jueces es no cubrir las vacantes. Mi cargo está vacante desde el 1° de mayo.

Publicado en La Nación, el 12 de diciembre de 2010.

Sin chances para la censura previa

2010-12-03T13:29:00.001-03:00

Eduardo Bertoni

El episodio de WikiLeaks ocupa la atención mundial. Un aspecto esencial es determinar si puede impedirse que continúen las publicaciones mediante acciones legales para limitar las posibles consecuencias de la publicidad de los documentos. La respuesta tiene distintos matices, según el sistema jurídico en que se pretendiera intentar la vía judicial, pero, en general, la posibilidad de hacerlo tendría mínimas o ninguna chance de éxito.

En Estados Unidos se vivió un caso similar en la década del 70. Fotocopias obtenidas de documentos del gobierno vinculados con la guerra en Vietnam fueron entregadas a la prensa. Al examinarlos, se anunció su publicación, la cual pretendió ser impedida con un pedido del gobierno a la justicia norteamericana.

La Corte Suprema, en el caso de los "Papeles del Pentágono", rechazó la censura previa judicial. A pesar de que la decisión fue curiosa, dados los múltiples votos de los jueces, la razón principal fue que el gobierno no había demostrado de manera acabada el peligro claro e inminente que la publicación tendría para la seguridad nacional. Para que la censura previa sea admitida, no basta argumentar con meras especulaciones sobre las consecuencias de la publicación.

Para los países del Consejo de Europa, resulta clave observar el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos que garantiza la libertad de expresión. De su letra no se desprende la prohibición de aplicar censura previa.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos desde el caso "Sunday Times vs. Reino Unido" (1979), ha interpretado que las acciones judiciales que interfieran las actividades de los periodistas son problemáticas para hacerlas compatibles con la Convención y por ello deben ser examinadas con un escrutinio muy estricto y su aplicación es limitada y excepcional.

En los países que, como la Argentina, son parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (las excepciones más notorias son Estados Unidos y Canadá) es clave el artículo 13, que sí posee una prohibición expresa a la censura previa.

Esta cláusula determinó que la Corte Interamericana considerara que la Convención Americana es el texto de derecho internacional que otorga la garantía más generosa al ejercicio de la libertad de expresión. En los casos en que se juzgaron acciones de censura impuestas por los Estados, la Corte entendió que la prohibición de censura es absoluta en la Convención, con la sola salvedad de regular el ingreso a espectáculos públicos "para la protección moral de la infancia y la adolescencia".

El debate sobre la censura previa no es nuevo. Sin embargo, la potencia difusiva de Internet permite una renovada reflexión. En un Estado de Derecho que respete la legalidad, es deseable atenerse a los estándares fijados de manera preexistente a los conflictos que se presentan.

Publicado en La Nación el viernes 3 de diciembre de 2010.

Para combatir la corrupción

2010-10-14T09:59:00.002-03:00

Ezequiel Nino

Publicado en La Nación

Ahondar sobre los perjuicios sociales que trae aparejada la corrupción se vuelve ya sobreabundante. Existen amplísimos consensos acerca de las consecuencias negativas que acarrea sobre las instituciones democráticas, el desarrollo económico e incluso sobre su claro vínculo con concretas vulneraciones a los derechos humanos de los grupos más desfavorecidos de la sociedad. La corrupción tiene efectos nocivos también a nivel social. Genera una competencia desleal a favor de quien se aprovecha de sus ventajas y desincentivos para emprender actividades de manera honesta. Entre los ciudadanos produce desconfianza y los efectos contrarios a los de un proyecto colectivo.

Existen coincidencias, entre los actores relevantes en la materia, sobre las medidas que deben adoptarse, aunque las decisiones políticas que se toman no coinciden con esos acuerdos. Entre otras propuestas, vale la pena destacar la necesidad imperiosa de que se produzcan reformas estructurales en la Unidad de Información Financiera, organismo encargado de evitar y sancionar el lavado de dinero. Un reciente informe del GAFI criticó con términos extremadamente duros los nulos avances realizados en esta área. A su vez, resulta imperativo que se adopten medidas legislativas y judiciales para enfrentar de una vez la impunidad de la corrupción. Prácticamente, todas las denuncias se encuentran estancadas en la etapa escrita de los procesos. Como complemento, los organismos estatales pertinentes no solicitan el embargo de bienes sospechosos de haber sido adquiridos de manera ilegítima y, en consecuencia, no se producen los recuperos de los activos ilegítimamente apropiados. Por otro lado, pese a los numerosos escándalos que se produjeron a partir de la utilización indebida de fondos reservados en poder de la Secretaría de Inteligencia del Estado -como el caso de las coimas en el Senado de la Nación- no se llevó adelante, desde entonces, ninguna reforma para evitar que se reiteren.

Otros ámbitos clave para la prevención de la corrupción incluyen el fortalecimiento -y dotación de mayor autonomía- de los organismos de control, revisiones sesudas sobre el financiamiento de las campañas electorales, la regulación sobre los Aportes del Tesoro Nacional a las provincias y los subsidios estatales a organizaciones sin fines de lucro y a particulares. A ello debe agregarse que los estados provinciales se encuentran en situación aún más precaria, pues prácticamente no existen mecanismos de transparencia y rendición de cuentas. Estas falencias nos ubican cada vez más entre los Estados más retrasados en estos aspectos.

Desde una visión pragmática, debe advertirse que la aún exigua experiencia democrática del período que se inició en 1983 indica que el año previo y el año posterior a las elecciones presidenciales suelen brindar las mejores circunstancias para los avances en estas áreas, pues, en ambas situaciones, se busca exhibir a la ciudadanía un compromiso diferenciado frente al reclamo de integridad de los representantes. Por esa razón, corresponde robustecer -desde todos los sectores sociales involucrados- los esfuerzos para obtener algunas de las transformaciones necesarias.

La edad de imputabilidad penal

2010-10-14T09:43:00.003-03:00

Roberto Gargarella y Leonardo Filippini

Publicado en La Nación

La doctrina penal se encuentra dividida en muchos de los temas que aborda, pero casi todos los autores coinciden, al menos, en torno a algunos principios básicos. Todos aceptan que el derecho penal debe interferir lo menos posible en la autonomía personal y la vida social, y aceptan que debe actuar sólo en ausencia de otras soluciones menos lesivas. Se trata de ver al derecho penal como última ratio, es decir, como recurso que aparece recién cuando todos los demás instrumentos con que cuenta el Estado han fallado. Dicho acuerdo generalizado no es difícil de explicar, teniendo en cuenta todo lo que ya sabemos que implica la respuesta penal: privación de la libertad, estigma social, separación de la familia y de los seres queridos, y severas condiciones de detención.

Recurrentemente, el Estado vuelve la atención sobre las infracciones cometidas por adolescentes y jóvenes. Reaparecen entonces los reclamos por dar al problema una respuesta penal, una respuesta que comienza con la baja en la edad de imputabilidad. Frente a ello, ante todo, corresponde preguntarnos si estos planteos son consecuentes con el carácter de última ratio del derecho penal. ¿Hemos intentado, efectivamente, ya toda la diversidad de otras respuestas, menos intrusivas, más integradoras, mejor vinculadas con la contención y el afecto hacia las personas menores de edad? ¿Hemos hecho lo posible por garantizar, en primer lugar (y tal como estamos constitucionalmente comprometidos a hacerlo), la escolaridad, la salud, la nutrición, el ambiente sano, o la vivienda de los adolescentes y jóvenes? ¿O invocamos la respuesta penal desesperadamente, sin mayor reflexión detrás, y como modo de salir del paso de una coyuntura difícil?

Hacer estas preguntas necesarias no implica "atarle las manos" al Estado, ni negar su facultad de reaccionar frente a los crímenes. Tampoco requiere asumir que los jóvenes que delinquen carecen de discernimiento, o desconocen las consecuencias de lo que hacen. Ellos son responsables en la medida de sus capacidades y posibilidades, al igual que cualquiera de nosotros. Debemos reclamar al Estado que actúe con energía y rapidez, pero no de cualquier manera, con tal de calmar las ansiedades sociales naturalmente desatadas frente a un delito serio.
La delincuencia juvenil nos remite al problema de los menores desatendidos. Nos refiere a los jóvenes que el Estado no ha sabido educar en el compromiso con los demás y con su comunidad, y cuyos actos violentos no se sabe contener más que por vía de la segregación institucional. En efecto, y a pesar de la difusa información oficial, un reporte de Unicef, la Universidad de Tres de Febrero y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia indica que en 2007 se alojaba, como mínimo, a 1799 muchachos y jóvenes en relación con causas penales. Un tercio de los establecimientos donde permanecían eran gestionados por instituciones no especializadas, como policías y servicios penitenciarios provinciales. El 85% de los lugares era de régimen cerrado y en todos ellos se comprobaron dificultades para el pleno acceso a derechos. Por ejemplo, el 21% de los alojados ni siquiera tenía DNI. La rotación de la población juvenil, además, sugiere que semejante vivencia es experimentada por un universo de jóvenes mucho mayor. Y por cierto, un porcentaje importante de la población penal adulta -alrededor de 60 mil- pasó por una institución de menores durante su niñez o juventud.

Estas cifras muestran que ya existe un importante número de jóvenes en conflicto con la ley penal que son regularmente captados y privados de su libertad por las instituciones del Estado en condiciones muy cuestionables. No son pocos, y bajar la edad de imputabilidad autoriza a anticipar que podrían ser incluso más, y más jóvenes. La realidad del sistema penal juvenil, sin embargo, exige repensar primero qué respuestas estamos ofreciendo, antes de concluir que es necesario ampliarlas. En lugar de expandir el castigo, deberíamos extender el sistema de prevención y protección de derechos, reservando a la pena su lugar de último recurso. Y aun cuando algunas opiniones sostienen que bajar la edad de imputabilidad podría servir para llevar los reaseguros de un proceso judicial al tratamiento de la situación de los menores, no hay razón probada que avale que el aumento del castigo a los menores sea necesario o indispensable para la mejor protección de las víctimas y de los jóvenes infractores. Sencillamente, si la idea es asegurar garantías y derechos, habilitar la vía penal no es la herramienta más razonable, ni la más útil, ni mucho menos una vía indispensable.

Ya existen varias experiencias concretas alternativas al castigo que demuestran que se puede tratar al joven infractor como sujeto de derechos y responsable de sus actos, a través de intervenciones socialmente más beneficiosas que el esquema penal, y mucho menos problemáticas. La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, de hecho, ha estimulado el empleo de algunas de esas alternativas, como los programas de acompañamiento a los jóvenes en sus familias o comunidades de origen, o la reducción de los regímenes cerrados, sin mayores inconvenientes. Renunciar a este camino y en cambio hacer principales responsables penales a adolescentes y jóvenes sólo oscurece los deberes del Estado y de los adultos frente al delito juvenil: se trata de una buena manera de proclamar a los gritos la solución de un problema, mientras se trabaja cotidianamente para reproducirlo y ahondarlo.

La Corte Suprema debería defender su legitimidad

2010-10-11T11:50:00.002-03:00

Demian Zayat

Desde hace unos días se puede observar que existe una disputa entre la Corte Suprema y el gobierno. Algunas importantes ONGs han manifestado su preocupación por esto, y llamaron a las autoridades a defender la constitución de una corte independiente, en virtud de lo trabajoso que fue el proceso de reconstrucción de su legitimidad.

Comparto que este proceso de relegitimación de la Corte fue costoso, y por ello creo que estamos en un momento donde hay que cuidar su legitimidad. Sin embargo, creo que el principal defensor debería ser la misma Corte, que en los últimos días ha dado muestras de no estar preocupado por ello. Esto me preocupa.

Quizás el hecho que comenzó con la disputa pudo haber sido el fallo “Sosa”. Algún miembro del Ejecutivo dijo que no se iba a cumplir este fallo, y ello fue visto como una provocación al Estado de Derecho. Pero veamos un poco más allá: la Corte propuso como solución la intervención federal de una provincia. No hubo ningún tipo de creatividad en la respuesta; no se pensó de qué modo fortalecer una decisión adoptada muchos años atrás que permanecía incumplida, y que es un problema serio. Simplemente se dijo que como la provincia no cumplía la sentencia, el Congreso debía declarar la intervención federal. Sorprende que la Corte piense que esa era una solución viable políticamente. En este punto, solo veo que la Corte, con su decisión, se expuso a dictar un fallo que será incumplido. Esta decisión puso en peligro su legitimidad.

Luego, quizás lo más preocupante institucionalmente es la disputa por el presupuesto. En la última conferencia de jueces, el reclamo principal fue el de la autonomía prespuestaria. Días más tarde, el Centro de Información Judicial tituló un recorte del 40% del presupuesto por parte del gobierno. Habría que aclarar que estaban hablando del proyecto de presupuesto, donde el Ejecutivo incluyó un monto menor a lo solicitado por la Corte, y hay que ver qué hará el Congreso, claro.

Pero el punto cuestionable acá es que la Corte no pretende limitarse a ser un tribunal constitucional que “tan solo” adjudique los casos, sino que se está pensando como un actor de política judicial. Y para ello necesita dinero. Según la reforma del 94, este rol debiera ser del Consejo de la Magistratura. La idea era que la Corte se limitara a fallar casos, y que el “rosqueo” político pasare por el Consejo. Sin embargo, la Corte se metió en la discusión política, pero denunciando que afectan su independencia cuando no consigue los recursos que necesita. Nuevamente, esto puso en peligro su legitimidad.

Y en este punto hay que tener en cuenta que en la discusión la Corte sigue sin rendir cuentas. No queda claro para qué quiere el dinero, cómo gasta lo ya asignado, cuál fue el diagnóstico del que partió para crear las oficinas que creó y las que quiere crear, cuál fue el balance de estas oficinas, cuán eficiente es en su gasto, etc. Si va a pedir recursos, que nadie luego pueda cuestionar, es necesario que rinda cuentas, que fortalezca su independencia con accountability. No hace nada de esto.

Y por último, me gustaría mencionar algunos fallos que me preocupan, quizás simbólicos, que muestran una Corte cada vez más corporativa y alejada de las promesas realizadas durante el proceso de relegitimación. El primero es “Szelagowski”, del 28/09/10, donde la Corte decidió que el Fiscal de Estado de la provincia de Buenos Aires sea equiparado a los jueces, y por ende, que no pague impuesto a las ganancias. Aunque la mayoría de los jueces, ante el Senado, haya dicho que los jueces sí deberían pagar ganancias, en el primer caso que resuelven el tema no hacen ninguna mención acerca de la inconstitucionalidad (e injusticia) de esta excepción, e incorporan a más funcionarios a la excepción. Esto también pone en riesgo su legitimidad.

Algo parecido está haciendo con los “Amicus Curiae”. Sus decisiones son cada vez más restrictivas frente a la posibilidad de presentar amicus. El 28/09 rechazó unos amicus en la causa “Autocam” porque los presentantes tenían un interés en cómo se resolvería el caso, y el 5/10 rechazó otros en la causa “Clarin” por problemas formales. La Corte está delineando la institución del amicus del modo menos participativo posible.

Creo que la legitimidad de la Corte Suprema es un tema sumamente importante para un Estado de Derecho. La Corte, en los últimos días, estuvo poniéndola en riesgo. Debería, nuevamente, reposar su legitimidad en la apertura de sus procesos, fomentar decisiones creativas apoyadas en la sociedad, debería rendir cuentas de lo que hace y pretende hacer, y dar gestos de que no se limitará a ser la cabeza de la corporación judicial. Así, podrá salir relegitimada de la situación de conflicto actual.

La situación de la Prensa en América Latina

2010-10-05T17:40:00.000-03:00

Eduardo Bertoni

Thomas Jefferson, años antes de ser presidente de los Estados Unidos, dijo: “Puesto que la base de nuestro gobierno es la opinión del pueblo, el primer objetivo debería ser conservar ese derecho; y si a mí me correspondiese decidir entre un gobierno sin periódicos, o periódicos sin un gobierno, no titubearía ni un sólo momento en preferir esto último”. Esta frase sintetiza la importancia de la prensa en nuestras sociedades. Sin embargo, en algunos países latinoamericanos podemos constatar un incremento en la hostilidad contra la prensa crítica de los gobiernos que ocurre mediante el impulso de legislación y prácticas restrictivas y contrarias a estándares internacionales.

Tal vez la demostración más clara de esa hostilidad resulta en los procesos de reforma a leyes que regulan la radio y la televisión en varios países. Esos procesos han derivado en mecanismos de control de los medios de comunicación por parte de los gobiernos de turno que resultan negativos para las democracias latinoamericanas. Particularmente la implementación de la “ley de responsabilidad social de la radio y la televisión” vigente en Venezuela, es el más claro caso en los últimos años. Ecuador, está siguiendo un camino similar.

Otro caso paradigmático de vulneración a la libertad de prensa lo constituyen las prácticas de censura impuesta por el poder judicial en países como Brasil, donde los jueces ordenan no publicar noticias, incluso cuando claramente son noticias de interés público, mientras existen juicios abiertos que supuestamente estarían perjudicando a ciertas personas. Uno de los casos de mayor repercusión internacional –por ejemplo, el Committe to Protect Journalists (CPJ) con sede en Nueva York cubrió el asunto en su informe del año 2009- estuvo referido a la decisión del Tribunal Federal de Distrito de Brasilia que impidió que el diario O Estado de São Paulo y su sitio de Internet Estadão publicaran información sobre hechos que involucraban a la familia del ex Presidente José Sarney.

Obviamente el análisis de la libertad de prensa en América Latina debe destacar que varios paises han adaptado sus prácticas para proteger la prensa. La utilización de delitos como desacato o la difamación criminal va en retroceso en algunos países: Argentina este año modificó su legislación penal, al igual que Uruguay y Mexico que lo habían hecho con anterioridad. También es digno de destacar el avance en la jurisprudencia del Sistema Interamericano de Derechos Humanos. Particularmente la última década ha sido fructífera en cuanto al volumen y calidad de sentencias de la Corte Interamericana que son la guía por la que los países deben transitar.

Pero no es menos cierto que los avances en la legislación y práctica judicial en algunos países contrastan los retrocesos en otros. Además, muchos periodistas trabajan con temor a las represalias. La violencia contra quienes expresan ciertas opiniones está aumentando peligrosamente en varios lugares del hemisferio: los ejemplos de Honduras y México, donde los periodistas son asesinados en cantidades alarmantes no pueden ser dejados de tenerlos en consideración al analizar la stituación de la libertad de prensa. La violencia, aún sin llegar al asesinato, todavía persiste en muchos países tal como lo demuestran las llamadas de alertas que constantemente emiten organizaciones especializadas. Y, un mal no menor es la impunidad que gozan de quienes atacan a los periodistas.

A estos temas, que son problemas de preocupación en América Latina desde hace muchos años, se han agregado otros, tales como la presión financiera que se ejerce sobre los medios de comunicación y periodistas mediante el uso arbitrario de la publicidad oficial. En Argentina, por ejemplo, esa práctica discriminatoria ha sido denunciada por varias ONGs en los últimos tiempos. Otra modalidad creciente es la intolerancia a la crítica por parte de altas instancias de los gobiernos y que se traduce en discursos públicos agresivos contra los periodistas provenientes de varios presidentes de la región; el problema radica en que esos discursos agresivos pueden ser interpretados como un cheque en blanco para agredir a la prensa.

No podemos perder de vista un fenómeno que está ocurriendo en varios países: los ciudadanos están perdiendo confianza en los medios de comunicación, denunciando faltas éticas y poco profesionales. Por un lado, la prensa es responsable ante la ciudanía, por lo cual la regulación de estándares éticos o profesionales por el gobierno debe rechazarse. Pero por otro lado, el fenomeno señalado –la pérdida de confianza- beneficia sin duda a los gobiernos que desean implementar políticas que llevan a la censura o a la auto-censura. Sospecho que algunos gobiernos de la región ya hayan reconocido la ventaja de la disminución del apoyo a la prensa en la sociedad civil, y por lo tanto legislación y prácticas que restringen la libertad de la prensa están tomando impulso. Trabajar para aumentar y recuperar la confianza entre la sociedad civil y la prensa debe ser una parte de la estrategia para defender la libertad de prensa. Los periodistas latinoamericanos no puede correr el riesgo de perder la confianza de su aliado más natural. Si ello ocurre, los gobiernos se sentirían libres a implementar políticas contra una prensa. Y si esas políticas se consolidan, no sólo se perderá un derecho fundamental sino que se pondrá en serio riesgo la democracia.

Este artículo fue publicado originalmente en el diario O Estado do S. Paulo (Brasil).

Nueva victoria de la Clínica Jurídica de Interés Público de la UP

2010-10-04T11:56:00.005-03:00

Ezequiel Nino

La Clínica Jurídica de Interés Público de esta facultad obtuvo una nueva victoria jurídica, esta vez en un caso de defensa de derechos de las personas con discapacidad. La Clínica patrocinó a la asociación REDI, un grupo social que coordina a distintas organizaciones de defensa de las personas con discapacidad, en un amparo colectivo judicial contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa recolectora de residuos Cliba. La Sala I de la Cámara de Apelaciones Contencioso-Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires (integrada por los jueces Balbin, Corti y Weinberg) confirmó un fallo de primera instancia que condenó a los demandados por incumplir normas de la Constitución de la Ciudad y de una ley que establecen la obligación de que las empresas prestadoras de servicios públicos contratadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben contar entre su personal a un 5% de personas con discapacidad. El fallo puede consultarse aquí.

El caso contra la empresa Cliba fue seleccionado debido a que se identificó -como situación más emblemática entre las prestadoras de servicios públicos para el GCBA- que la compañía contaba con solo una persona con discapacidad entre 1285 empleados.

La sentencia de Cámara ordenó al GCBA y a la empresa Cliba a que en el plazo de 60 días “...adopten las medidas concretas y efectivas tendientes a cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502, debiendo informar regularmente al Tribunal el cumplimiento gradual del ingreso de personas con necesidades especiales (conf. art. 4, Ley 1502) de acuerdo a su idoneidad y a medida que se produzcan vacantes; en el marco del contrato de concesión del servicio de recolección de residuos en la Ciudad de Buenos Aires, actualmente vigente…”. El argumento central de las demandadas consistió en afirmar que la tarea de recolector de residuos es incompatible con las posibilidades reales de las personas con discapacidad. Sobre ello, el tribunal sostuvo expresamente que “el establecimiento del cupo no implica que al momento del ingreso deba obviarse la evaluación de la idoneidad para el puesto a cubrir (cfr. ley 1502, art. 5) … y dicho razonamiento omite considerar la posibilidad de realización de otras ocupaciones distintas de las específicamente relacionadas con la higiene urbana pero igualmente necesarias para la ejecución del contrato, como, por caso, tareas de índole administrativa”. La demanda explícitamente había previsto esta situación y, por lo tanto, había solicitado que la incorporación de personas disminuidas se efectúe tomando en cuenta la amplia cantidad de tareas que desarrolla una compañía de semejante envergadura y que el porcentaje establecido por la Constitución y la ley local contempla las circunstancias como la alegada por los accionados.

Este caso es una excelente representación de la discrepancia entre la enseñanza dogmática y acrítica del derecho (algo que se busca evitar desde la UP) y la realidad jurídica. En aquéllas se suele enseñar el modelo tradicional de división de poderes mediante el cual el Poder Legislativo sanciona las normas, el Poder Ejecutivo las reglamenta y las implementa y el Poder Judicial resguarda excepcionalmente los derechos vulnerados. Sin embargo, la práctica revela que hay una innumerable cantidad de normas inaplicadas, lo cual revela una manifiesta inacción de los poderes políticos (tanto del Ejecutivo que debe implementar las políticas sino también del Legislativo que no tiene en cuenta su función de controlador de la falta de implementación de las normas que sanciona). Las Clínicas Jurídicas representan un ámbito pedagógico adecuado para generar este tipo de conocimientos entre los estudiantes y permitirles vincular los conocimientos teóricos que adquieren en las materias tradicionales con el derecho en acción en los casos que litigan.

El fallo es también una demostración del poder del derecho de interés público en defensa de grupos desaventajados, que cuentan con derechos otorgados por las Constituciones, tratados y leyes, pero que por distintas razones no cuentan con la posibilidad de acceder a la justicia. Por último, resulta emblemático en cuanto a los derechos a la inclusión laborales de las personas con discapacidad, quizá de modo similar al que el caso “Freddo” lo hizo con la discriminación laboral contra la mujer.

Breves consideraciones sobre la propiedad indígena

2010-09-10T15:56:00.001-03:00

Mario Alberto De Antoni

El pasado 7 de septiembre, con la coordinación de la profesora Virgina Simari, tuvimos oportunidad de abordar este tema, previsto por el artículo 75, inciso 17 de la Constitución Nacional en el SUM de la Universidad. Su importancia no es menor. Según la estadística conjunta del INDEC y del INAI, años 2004-2005, existen en Argentina 600.329 personas que se reconocen como pertenecientes a pueblos indígenas o descendientes en primera generación de etnias autóctonas. A su vez, conforme los considerandos del decreto 700 del año 2010 se han relevado ya 4.000.000 de hectáreas y se encuentra pendiente la elaboración de una nueva reglamentación de la mentada garantía constitucional para lo que se ha creado una comisión en sede del Ministerio de Desarrollo Social.

Entre los antecedentes de importancia legislativa merecen especial consideración la ley 12.636 de 1940, las leyes 14.184 y 14.254 de 1953, 14.392 de 1955 y la ley 14.932 de 1959. Esta última aprobó el Convenio 107 de la OIT que estableció en su capítulo II, el reconocimiento por parte de los estados miembros, del derecho de propiedad para las poblaciones indígenas. También resultan de valor interpretativo los debates parlamentarios de la ley 23.302 actualmente vigente, y de igual modo las inserciones de los constituyentes de 1994 en las sesiones realizadas con motivo de la reforma. Las analizamos en la charla.

En cuanto a Tratados Internacionales vigentes, resulta de singular relevancia la ley 24.071 de 1992, que aprobó el convenio 169 de la OIT, más amplio que el anterior. Existen además disposiciones normativas en varias constituciones y leyes provinciales.

Concurrieron dirigentes y caciques de etnias argentinas, y el Dr. Guillermo O. Sal, asesor parlamentario de la diputada Silvia Vazquez, y profesor de la Universidad de Concepción del Uruguay (E.R.) que comentó las reformas propuestas a la legislación vigente en el proyecto 1113-D-2010 de autoría de la mencionada legisladora, actualmente en trámite en la Comisión de Legislación General de la H.Cámara de Diputados de la Nación.

Este proyecto, que revela un encomiable esfuerzo intelectual, prevé como principales novedades el otorgamiento de la personalidad jurídica de derecho público a estas comunidades; a la vez que define más ampliamente que la ley actual el concepto de propiedad comunitaria indígena (art. 6). Estimo respetuosamente que los vocablos allí empleados podrían requerir una mayor precisión semántica , en función de tratarse de un derecho real. Puede ser consultado en la página web de la cámara de diputados (www.diputados.gov.ar). También modifica la ley del nombre permitiendo añadir la designación de la etnia como apellido.

A modo de breve conclusión personal, sostengo que la legislación que se dicte debe preservar la armonía de este derecho constitucional, con las garantías de igualdad del artículo 16, del respeto al derecho de propiedad del artículo 17, así como con la observancia de las cláusulas del progreso y del desarrollo humano (artículos 75 incisos 18 y 19) , todos de la Constitución Nacional, conforme doctrina de la CSJN in re “Portillo, Alfredo” (Fallos 312:496); y entiendo como de singular importancia interpretativa para abordar el tópico, las palabras del Dr. Horacio Rosatti, miembro del Comité de Redacción de la reforma del año 1994, en el capítulo respectivo del libro “La Reforma Constitucional comentada”, donde dijo: “El … criterio, al que adherimos en nuestro proyecto de reforma, y que finalmente aprobó la Convención, es el que procura congeniar la identidad sociocultural del aborigen dentro de un contexto de mayor escala. Es el intento de compatibilizar lo particular con lo general, lo singular con lo universal, en el convencimiento de que el pluralismo étnico enriquece la vitalidad de una nación en lugar de constituir un estorbo para su desarrollo.”

El autor es profesor de Derecho Privado y Teoría General del Contrato en la Facultad de Derecho de la UP.

Una jornada particular

2010-07-27T17:48:00.002-03:00

Alejandro Rua

La historia de las ideas penales deberá registrar la mañana del 21 de mayo de 2009 en Washington, D.C., en que tuvieron lugar, desde las 10:27, las declaraciones del presidente Barack Obama en el Museo de los Archivos Nacionales, y una hora después, las del ex vicepresidente Dick Cheney en su Instituto de Empresas Estadounidenses, ambas sobre los “nuevos desafíos a nuestra aplicación de la ley” que, al decir del primero, “determinarán la manera en que los estadounidenses vivirán en el siglo XXI”, con su proyección en el MERCOSUR, y en el resto de América como ha vaticinado Fidel Castro, ese viejito que en ropa de gimnasia se ha convertido en el principal columnista del Gramma, según también aquí atenderemos.

Tras la cita introductoria del epígrafe, el presidente Obama enunció creer “de todo corazón que a largo plazo no podemos mantener seguro a este país a menos que usemos el poder de nuestros valores más fundamentales”, y “esto, no sólo por idealismo... no sólo porque es lo correcto, sino porque fortalece nuestro país y nos mantiene seguros”.

Presentó entonces su posición de seguridad basada en el respeto por la dignidad humana y la justicia, y dijo así que “después del 11 de septiembre, supimos que nos habíamos adentrado en una nueva era, que enemigos que no respetan ninguna ley de guerra presentarían nuevos desafíos a nuestra aplicación de la ley; que nuestro gobierno necesitaría nuevos instrumentos para proteger al pueblo estadounidense, y que estos instrumentos tendrían que permitirnos prevenir atentados en vez de solo enjuiciar a quienes tratan de realizarlos”.

El artículo entero se puede encontrar aquí. Fue publicado originalmente en la Seccion Criminologia de la Revista de Derecho Penal y Procesal Penal de Editorial Abeledo-Perrot, Nº 6/2010.

El ambiente, sin política criminal

2010-07-23T12:05:00.000-03:00

Maximiliano Rusconi

Las imágenes del terrible derrame de petróleo en las costas cercanas a la península de la Florida en los EE. UU. y Océano , el conmovedor documental que en estos días se presenta en los cines de nuestro país sobre el mundo marino y los riesgos de su desprotección frente a la permanente y ya ni siquiera gradual destrucción por el hombre nos debe motivar a formularnos una pregunta fundamental: ¿hay en nuestro país una eficaz, completa y coherente política criminal destinada a la protección del medio ambiente?

La respuesta es la misma de siempre y, por supuesto lamentable: no, no hay ninguna política criminal, si bajo ese título debe entenderse un conjunto de decisiones estatales, formuladas en varias dimensiones institucionales, que provocan una actuación coherente y mancomunada de varios organismos del Estado y que tienen al desarrollo de un conjunto de controles informales, formales no punitivos y penales a efectos de desarrollar una completa estrategia de prevención de los daños ambientales (en el aire, el agua y la tierra) y, en el caso de que las instancias de prevención fracasen, de sanción de las conductas dolosas y/o imprudentes que día a día destruyen nuestra casa y, lo que es peor, la casa de nuestros hijos y de los hijos de nuestros hijos.

No es que semejante carencia deba sorprendernos: lamentablemente casi podemos decir, en nuestro país, que en materia de ausencias de políticas criminales de seguridad ciudadana, de prevención y sanción de la prostitución infantil, de control del lavado de activos, etc, estamos francamente invictos. Nada de nada .

La lesión indiscriminada del medio ambiente de la cual somos víctimas a veces insensibles, como forma de ilicitud, requiere un serio trabajo en materia de reformulación y coordinación de las instancias de prevención, de redefinición y especialización de los organismos de investigación del Ministerio Público, a nivel federal. Es decir, a lo largo de todo el país, con presencia física de los fiscales en las zonas de daño presente o potencial, de transformación del sistema de penas a efectos de potenciar modelos de reparación del daño por parte de las personas jurídicas y en forma directa, entes ideales que, a su vez, deben ser responsabilizados penalmente por sí mismos (y no sólo a través de sus directivos que son transformados en fusibles y fungibles).

Décadas de gestiones públicas deprimentes nos han asegurado un escenario en el cual nuestro país sólo posee como último tesoro niveles todavía seductores de recursos naturales que, y esa es la mala noticia, no son renovables . La ausencia de trabajo estatal en la protección del medio ambiente es la mejor instigación para una descomunal depredación de esos recursos que es observada con miradas cómplices por parte de las autoridades nacionales y provinciales, que para financiar los próximos tres minutos de supervivencia política pagan en moneda de exterminio de la naturaleza .

La política criminal, sobre todo en materias de tanta envergadura ética y social, es mucho más importante que el concepto cuya función es darle el nombre a más de una dependencia del Poder Ejecutivo. La política criminal es nuestra última esperanza para la protección de la vida , de toda vida. Su ausencia nos condena a ser meros observadores de posturas de coyuntura poco creíbles y de nulo impacto real en la protección del bien jurídico de mayor importancia general y comunitaria.

No perdamos más tiempo.

Publicado en Clarin el 21 de julio de 2010

Pequeño comentario sobre el matrimonio, la familia, unas familias: ¡Algunas palabras grandes o mejor dicho algunas palabrotas!

2010-07-17T11:34:00.000-03:00

Estudiante invitado / Julio Santiago Alonso *

Algunos grupos se oponen al matrimonio entre personas del mismo sexo. Como si la palabra matrimonio tuviera un nexo metafísico con una realidad en el Topus Uranus de Platón, cuya estructura fuera inmutable. Pero gracias a los liberadores aportes de la reflexión sociológica se ha consensuado en que las palabras son etiquetas que tratan de definir lo que un determinado grupo social cree en un específico tiempo y espacio. El lenguaje es la principal vía que tenemos para objetivar realidades; siendo éstas una neta y clara construcción social.

Hoy en día tenemos la gran oportunidad de re-objetivar esta palabra: matrimonio. La cual implica una institución que conlleva entre otras cosas, derechos y obligaciones; pero también requisitos para poder instituirlo. Entre ellos hay uno que establece que debe ser llevado a cabo por un hombre y una mujer. El requisito de la intersexualidad impide a las personas de condición homosexual la capacidad de incluir en su plan de vida este instituto de derecho por dicha condición. Vulnerando groseramente el principio de autonomía y el principio de no discriminación, entre otros, enmarcados en el Bloque Constitucional.

Es necesario entender y comprender que el matrimonio y en general la familia así como los roles que propugnan es una construcción tempo-espacial. Por lo cual lo que hace cincuenta años era considerado familia no era el mismo que se tenía hace quinientos años; de este modo la realidades fueron mutando así como el contenido y la estructura de aquel termino; así como tampoco es necesario retrotraernos en el tiempo pues solo basta ir a otros países donde la estructura familiar se basa en la poligamia. Por lo cual “familia” es un concepto relativo y no absoluto.

Nuestro Código Civil Argentino hijo de la ilustración, del enciclopedismos y del etnocentrismo europeo en virtud de una política legislativa totalmente ideologizada, favorables a la clases dominantes de la época ha consagrado al matrimonio como principal institución y base de la construcción familiar, estableciendo roles y valores propios de la modernidad y de la Iglesia de Católica. Pero desde la caída de los meta-relatos (Véase Lyotard) la modernidad entró en crisis así como muchas de sus instituciones que acogía en su seno; la cual no excluyó a las relacionadas con la familia.

Desde la irrupción de las familias ensambladas, monoparentales y homoparentales han ido clamando y lo siguen haciendo por un verdadero reconocimiento e integración jurídica igualitaria. Es necesario que las nuevas leyes que reformen nuestro código, así como también todos los ordenamientos jurídicos inferiores, se planten de manera definitiva desde un paradigma constitucional. Pues que los derechos humanos no son negociables y no deben plebiscitarles ni darse en cómodas cuotas. Renunciemos de una vez por todas a esa naturalización de las instituciones sociales sobre todo cuando se han transformado en una forma de excluir y marginar.

Por último no puedo dejar de opinar por mi condición de profesor de teología en cuanto a las iglesias: es triste ver cómo muchos de sus miembros sólo han heredado las enseñanzas de Inocencio III y la tolerancia de Tomás de Torquemada; y se han olvidado del mensaje de amor, de justicia y de libertad. Hasta me atrevo a decir que a muchos grupos religiosos la etiqueta de Iglesia les queda grande. Se han enmarcado en una justa religiosa con un estandarte que proclama un mensaje de odio y de intolerancia. Ruego que los grupos religiosos recapaciten y vean que en el pasado han sido objeto de persecución por tantos siglos; no reproduzcamos el binomio: opresor/oprimido; sino que seamos agentes plenificadores, pacificadores y dialógicos.

De esta forma tengo la esperanza de que las minorías marginadas por su condición sexual adquieran plenos e iguales derechos a los de sus conciudadanos heterosexuales porque con su emancipación aseguramos la de todos.

*Alumno de la Facultad de Derecho de la Universidad de Palermo

Hora de saber de qué se trata

2010-06-23T11:50:00.002-03:00

Eduardo Bertoni y Natalia Torres

La Cámara de Diputados inició recientemente el análisis de varios proyectos de ley para regular el derecho a saber de los argentinos. No es la primera vez que encara la tarea: en 2003, la Cámara baja le había dado media sanción a un proyecto que finalmente perdería estado parlamentario en 2006. A más de cuatro años, hoy los argentinos nos encontramos, en términos comparativos, en una situación más favorable para la sanción de la normativa.

En primer lugar, el decreto 1172/03, que dictó el ex presidente Néstor Kirchner, permitió avanzar en el reconocimiento del derecho. Aunque su instrumentación dista de ser satisfactoria, las actividades realizadas desde la Subsecretaría de Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia y la Oficina Anticorrupción contribuyeron a generar debates y acuerdos sobre lo que debe considerarse información pública. En segundo lugar, en los últimos años hubo avances significativos en el reconocimiento del derecho en la región.

Dos de nuestros países vecinos, Chile y Uruguay, han sancionado leyes en la materia, mientras que hace pocas semanas Brasil le dio media sanción a un proyecto sobre el tema.

En tercer lugar, la experiencia internacional de los más de noventa países que ya han regulado el derecho de acceso a la información ha permitido desarrollar cierto conocimiento sobre los contenidos de las normativas y sobre su puesta en práctica. Vinculado con este punto, es importante destacar que el 28 de abril último el Departamento de Derecho Internacional de la OEA elevó al Consejo Permanente una ley modelo interamericana sobre acceso a la información pública. La ley modelo recoge la experiencia internacional y se apoya en principios y estándares reconocidos en la materia, como los elaborados por el Comité Jurídico Interamericano y por la Relatoría Especial para la Libertad de Expresión de la OEA.

En resumen: hoy contamos con mayor información sobre las características que debe adoptar una política pública en materia de información pública.

Si bien son varios los aspectos que deben ser considerados en un proyecto de ley sobre el tema, queremos destacar dos: el principio de máxima publicidad y el diseño institucional de la autoridad de aplicación. Una buena ley de acceso a la información debe establecer de manera clara no sólo las reglas para la provisión de información, sino también las pautas para su clasificación y reserva.

Siguiendo la ley modelo citada, las excepciones deben estar legalmente consagradas, taxativamente establecidas y redactadas de manera clara para evitar vaguedades y ambigüedades. Una ley de acceso a la información debe apoyarse siempre en el principio de máxima publicidad, recordando que el secreto es siempre la excepción.

Además, una ley de acceso a la información requiere una autoridad de aplicación que lleve a la práctica los contenidos de la normativa y una instancia institucional de resolución de los eventuales conflictos de interpretación.

La experiencia internacional muestra que no hay recetas uniformes y también que los diseños institucionales varían de país en país. También los resultados son diferentes. En algunos países, se crearon comisiones de información y tribunales especiales, mientras que en otros se asignó la responsabilidad de aplicar las normativas a organizaciones preexistentes, como defensorías del pueblo, o a la justicia ordinaria. La ley modelo brinda también pautas claras sobre el modo en que debe construirse el diseño institucional: la autoridad de aplicación debe estar definida legalmente, con atribuciones claras y recursos suficientes para desarrollar sus tareas. La autoridad de aplicación debe estar dotada de autonomía y debe ser resguardada de toda influencia política.

En conclusión: el derecho a saber es fundamental para la convivencia democrática.

El Congreso puede esta vez, en el año del Bicentenario, avanzar en la sanción de una ley para que, como reclamamos en 1810, todos podamos saber de qué se trata.

Publicado en La Nación el 16 de junio de 2010