Un arma de doble filo

Por Eduardo Bertoni.
 
Las declaraciones del titular de la Afsca, Martín Sabbatella, sobre la necesidad de debatir en la Argentina la regulación de Internet, aunque, como aclaró luego, ello no está en la agenda del organismo que preside, producen distintas reacciones que van desde las más negativas hasta las más positivas. Entre las primeras, cada vez que en otras latitudes se ha iniciado un proceso de "regulación de Internet", la consecuencia inmediata fue un mayor control por parte del Estado del flujo de información, con un efecto nocivo para el ejercicio de la libertad de expresión, la privacidad y el derecho de asociación, entre otros. Las reacciones positivas van en sentido contrario: una regulación de Internet que centre el debate en el respeto a los derechos humanos puede llevar a una ampliación de esos derechos.

Deben mostrar las fotos

por Eduardo Bertoni

La acción militar de Estados Unidos que causó la muerte del terrorista Osama ben Laden abrió el debate sobre si deben exhibirse públicamente las fotos que se habrían tomado durante el operativo.

Siguiendo los estándares de Estados Unidos y los internacionales, la divulgación, o su negativa, no puede ser una decisión unilateral de quien tiene poder fáctico sobre las fotografías -en este caso, el presidente Barack Obama-, sino de un órgano independiente que deberá evaluar las razones que se argumentan para el mantenimiento en secreto de esas fotos.

Imaginemos que alguien, hipotéticamente, consigue esas fotos y se las envía a un diario norteamericano para que las publique y que éste, luego de analizar el material, informa que publicará las fotos. Imaginemos luego que el gobierno de Obama solicita a un juez que impida la publicación.

El ejemplo que acabo de relatar no es tan hipotético dado que una situación parecida se vivió en el caso que conocemos como los "Papeles del Pentágono". En los años 70, el gobierno norteamericano solicitó a la justicia que no permitiera la publicación por parte de la prensa de fotocopias de documentos vinculados con la guerra en Vietnam. La razón principal por la que los jueces de la Corte Suprema rechazaron el pedido fue que el gobierno no había demostrado de manera acabada el peligro claro e inminente que la publicación tendría para la seguridad nacional. En casos sobre este tipo de peligros no bastó con argumentar meras especulaciones.

Sin perjuicio de que ese caso involucra un debate sobre los alcances de la censura previa, me interesa resaltar la idea que funda la decisión de los jueces: en casos de información pública, cuando se quiere impedir el acceso a esa información, el gobierno tiene la carga de la prueba de demostrar ante un órgano independiente que la divulgación lesiona intereses que han sido predeterminados por ley como excepciones a tal divulgación.

Grado del daño

Ese criterio es el plasmado en las leyes más avanzadas sobre acceso a la información pública. Por ejemplo, la ley modelo interamericana sobre acceso a la información, incorporada en una resolución aprobada por la Asamblea General de la OEA el año pasado, destaca que la carga de la prueba deberá recaer en la autoridad pública, que debe acreditar que la probabilidad y el grado del daño -en este caso, a la seguridad nacional- es superior al interés público en la divulgación de la información.

No existe legislación sobre acceso a la información pública que consagre este derecho como absoluto. La cuestión de la seguridad nacional se ha incluido como una de las excepciones. Más allá de que esta excepción debe legislarse de manera restrictiva, no es quien tiene la información el que decide si la publicidad es o no un problema para la seguridad nacional. Siguiendo los estándares internacionales y la propia jurisprudencia de la Corte norteamericana, a Obama no le irá bien en su negativa de mostrar las fotos, salvo que demuestre un peligro claro e inminente para la seguridad nacional.

Publicado originalmente en el diario La Nación el 11 de mayo de 2011

Sin chances para la censura previa

Eduardo Bertoni

El episodio de WikiLeaks ocupa la atención mundial. Un aspecto esencial es determinar si puede impedirse que continúen las publicaciones mediante acciones legales para limitar las posibles consecuencias de la publicidad de los documentos. La respuesta tiene distintos matices, según el sistema jurídico en que se pretendiera intentar la vía judicial, pero, en general, la posibilidad de hacerlo tendría mínimas o ninguna chance de éxito.

En Estados Unidos se vivió un caso similar en la década del 70. Fotocopias obtenidas de documentos del gobierno vinculados con la guerra en Vietnam fueron entregadas a la prensa. Al examinarlos, se anunció su publicación, la cual pretendió ser impedida con un pedido del gobierno a la justicia norteamericana.

La Corte Suprema, en el caso de los "Papeles del Pentágono", rechazó la censura previa judicial. A pesar de que la decisión fue curiosa, dados los múltiples votos de los jueces, la razón principal fue que el gobierno no había demostrado de manera acabada el peligro claro e inminente que la publicación tendría para la seguridad nacional. Para que la censura previa sea admitida, no basta argumentar con meras especulaciones sobre las consecuencias de la publicación.

Para los países del Consejo de Europa, resulta clave observar el artículo 10 de la Convención Europea de Derechos Humanos que garantiza la libertad de expresión. De su letra no se desprende la prohibición de aplicar censura previa.

La jurisprudencia de la Corte Europea de Derechos Humanos desde el caso "Sunday Times vs. Reino Unido" (1979), ha interpretado que las acciones judiciales que interfieran las actividades de los periodistas son problemáticas para hacerlas compatibles con la Convención y por ello deben ser examinadas con un escrutinio muy estricto y su aplicación es limitada y excepcional.

En los países que, como la Argentina, son parte de la Convención Americana de Derechos Humanos (las excepciones más notorias son Estados Unidos y Canadá) es clave el artículo 13, que sí posee una prohibición expresa a la censura previa.

Esta cláusula determinó que la Corte Interamericana considerara que la Convención Americana es el texto de derecho internacional que otorga la garantía más generosa al ejercicio de la libertad de expresión. En los casos en que se juzgaron acciones de censura impuestas por los Estados, la Corte entendió que la prohibición de censura es absoluta en la Convención, con la sola salvedad de regular el ingreso a espectáculos públicos "para la protección moral de la infancia y la adolescencia".

El debate sobre la censura previa no es nuevo. Sin embargo, la potencia difusiva de Internet permite una renovada reflexión. En un Estado de Derecho que respete la legalidad, es deseable atenerse a los estándares fijados de manera preexistente a los conflictos que se presentan.

Publicado en La Nación el viernes 3 de diciembre de 2010. 

Hora de saber de qué se trata

Eduardo Bertoni y Natalia Torres

La Cámara de Diputados inició recientemente el análisis de varios proyectos de ley para regular el derecho a saber de los argentinos. No es la primera vez que encara la tarea: en 2003, la Cámara baja le había dado media sanción a un proyecto que finalmente perdería estado parlamentario en 2006. A más de cuatro años, hoy los argentinos nos encontramos, en términos comparativos, en una situación más favorable para la sanción de la normativa.

En primer lugar, el decreto 1172/03, que dictó el ex presidente Néstor Kirchner, permitió avanzar en el reconocimiento del derecho. Aunque su instrumentación dista de ser satisfactoria, las actividades realizadas desde la Subsecretaría de Reforma Institucional y Fortalecimiento de la Democracia y la Oficina Anticorrupción contribuyeron a generar debates y acuerdos sobre lo que debe considerarse información pública. En segundo lugar, en los últimos años hubo avances significativos en el reconocimiento del derecho en la región.

Dos de nuestros países vecinos, Chile y Uruguay, han sancionado leyes en la materia, mientras que hace pocas semanas Brasil le dio media sanción a un proyecto sobre el tema.

La cultura del secreto como política

Eduardo Bertoni

La reciente respuesta del jefe de Gabinete de ministros, Aníbal Fernández, rechazando el otorgamiento de información solicitada por distintas ONG, permite reflexionar una vez más sobre las razones por las que los funcionarios públicos se oponen a transparentar datos que involucran cuestiones de interés público.

Permite también reforzar el llamado al Congreso para que se trate de manera urgente una ley de acceso a la información pública para que rápidamente la República Argentina tenga una normativa que impida la arbitrariedad y discrecionalidad en el manejo de la información pública.

Los hechos son sencillos: organizaciones de la sociedad civil -Poder Ciudadano y la Asociación por los Derechos Civiles (ADC)- solicitaron información sobre la inversión publicitaria ejecutada por el Poder Ejecutivo Nacional durante 2009. En otras palabras, se preguntó al Gobierno cómo gastó el dinero de los ciudadanos, y esa pregunta obviamente involucró conocer a quiénes se contrató y cuánto se les pagó. El Jefe de Gabinete rechazó el otorgamiento de la información, encuadrando su accionar en la ley 25.326, más conocida como la "ley de datos personales". Esta ley, como bien lo indica su artículo primero, es reglamentaria del derecho de "habeas data" previsto en el artículo 43 de la Constitución reformada en 1994.