Para combatir la corrupción

Ezequiel Nino

Publicado en La Nación

Ahondar sobre los perjuicios sociales que trae aparejada la corrupción se vuelve ya sobreabundante. Existen amplísimos consensos acerca de las consecuencias negativas que acarrea sobre las instituciones democráticas, el desarrollo económico e incluso sobre su claro vínculo con concretas vulneraciones a los derechos humanos de los grupos más desfavorecidos de la sociedad. La corrupción tiene efectos nocivos también a nivel social. Genera una competencia desleal a favor de quien se aprovecha de sus ventajas y desincentivos para emprender actividades de manera honesta. Entre los ciudadanos produce desconfianza y los efectos contrarios a los de un proyecto colectivo.

Existen coincidencias, entre los actores relevantes en la materia, sobre las medidas que deben adoptarse, aunque las decisiones políticas que se toman no coinciden con esos acuerdos. Entre otras propuestas, vale la pena destacar la necesidad imperiosa de que se produzcan reformas estructurales en la Unidad de Información Financiera, organismo encargado de evitar y sancionar el lavado de dinero. Un reciente informe del GAFI criticó con términos extremadamente duros los nulos avances realizados en esta área. A su vez, resulta imperativo que se adopten medidas legislativas y judiciales para enfrentar de una vez la impunidad de la corrupción. Prácticamente, todas las denuncias se encuentran estancadas en la etapa escrita de los procesos. Como complemento, los organismos estatales pertinentes no solicitan el embargo de bienes sospechosos de haber sido adquiridos de manera ilegítima y, en consecuencia, no se producen los recuperos de los activos ilegítimamente apropiados. Por otro lado, pese a los numerosos escándalos que se produjeron a partir de la utilización indebida de fondos reservados en poder de la Secretaría de Inteligencia del Estado -como el caso de las coimas en el Senado de la Nación- no se llevó adelante, desde entonces, ninguna reforma para evitar que se reiteren.

Otros ámbitos clave para la prevención de la corrupción incluyen el fortalecimiento -y dotación de mayor autonomía- de los organismos de control, revisiones sesudas sobre el financiamiento de las campañas electorales, la regulación sobre los Aportes del Tesoro Nacional a las provincias y los subsidios estatales a organizaciones sin fines de lucro y a particulares. A ello debe agregarse que los estados provinciales se encuentran en situación aún más precaria, pues prácticamente no existen mecanismos de transparencia y rendición de cuentas. Estas falencias nos ubican cada vez más entre los Estados más retrasados en estos aspectos.

Desde una visión pragmática, debe advertirse que la aún exigua experiencia democrática del período que se inició en 1983 indica que el año previo y el año posterior a las elecciones presidenciales suelen brindar las mejores circunstancias para los avances en estas áreas, pues, en ambas situaciones, se busca exhibir a la ciudadanía un compromiso diferenciado frente al reclamo de integridad de los representantes. Por esa razón, corresponde robustecer -desde todos los sectores sociales involucrados- los esfuerzos para obtener algunas de las transformaciones necesarias.

La edad de imputabilidad penal

Roberto Gargarella y Leonardo Filippini

Publicado en La Nación

La doctrina penal se encuentra dividida en muchos de los temas que aborda, pero casi todos los autores coinciden, al menos, en torno a algunos principios básicos. Todos aceptan que el derecho penal debe interferir lo menos posible en la autonomía personal y la vida social, y aceptan que debe actuar sólo en ausencia de otras soluciones menos lesivas. Se trata de ver al derecho penal como última ratio, es decir, como recurso que aparece recién cuando todos los demás instrumentos con que cuenta el Estado han fallado. Dicho acuerdo generalizado no es difícil de explicar, teniendo en cuenta todo lo que ya sabemos que implica la respuesta penal: privación de la libertad, estigma social, separación de la familia y de los seres queridos, y severas condiciones de detención.

Recurrentemente, el Estado vuelve la atención sobre las infracciones cometidas por adolescentes y jóvenes. Reaparecen entonces los reclamos por dar al problema una respuesta penal, una respuesta que comienza con la baja en la edad de imputabilidad. Frente a ello, ante todo, corresponde preguntarnos si estos planteos son consecuentes con el carácter de última ratio del derecho penal. ¿Hemos intentado, efectivamente, ya toda la diversidad de otras respuestas, menos intrusivas, más integradoras, mejor vinculadas con la contención y el afecto hacia las personas menores de edad? ¿Hemos hecho lo posible por garantizar, en primer lugar (y tal como estamos constitucionalmente comprometidos a hacerlo), la escolaridad, la salud, la nutrición, el ambiente sano, o la vivienda de los adolescentes y jóvenes? ¿O invocamos la respuesta penal desesperadamente, sin mayor reflexión detrás, y como modo de salir del paso de una coyuntura difícil?

Hacer estas preguntas necesarias no implica "atarle las manos" al Estado, ni negar su facultad de reaccionar frente a los crímenes. Tampoco requiere asumir que los jóvenes que delinquen carecen de discernimiento, o desconocen las consecuencias de lo que hacen. Ellos son responsables en la medida de sus capacidades y posibilidades, al igual que cualquiera de nosotros. Debemos reclamar al Estado que actúe con energía y rapidez, pero no de cualquier manera, con tal de calmar las ansiedades sociales naturalmente desatadas frente a un delito serio.
La delincuencia juvenil nos remite al problema de los menores desatendidos. Nos refiere a los jóvenes que el Estado no ha sabido educar en el compromiso con los demás y con su comunidad, y cuyos actos violentos no se sabe contener más que por vía de la segregación institucional. En efecto, y a pesar de la difusa información oficial, un reporte de Unicef, la Universidad de Tres de Febrero y la Secretaría Nacional de Niñez, Adolescencia y Familia indica que en 2007 se alojaba, como mínimo, a 1799 muchachos y jóvenes en relación con causas penales. Un tercio de los establecimientos donde permanecían eran gestionados por instituciones no especializadas, como policías y servicios penitenciarios provinciales. El 85% de los lugares era de régimen cerrado y en todos ellos se comprobaron dificultades para el pleno acceso a derechos. Por ejemplo, el 21% de los alojados ni siquiera tenía DNI. La rotación de la población juvenil, además, sugiere que semejante vivencia es experimentada por un universo de jóvenes mucho mayor. Y por cierto, un porcentaje importante de la población penal adulta -alrededor de 60 mil- pasó por una institución de menores durante su niñez o juventud.

Estas cifras muestran que ya existe un importante número de jóvenes en conflicto con la ley penal que son regularmente captados y privados de su libertad por las instituciones del Estado en condiciones muy cuestionables. No son pocos, y bajar la edad de imputabilidad autoriza a anticipar que podrían ser incluso más, y más jóvenes. La realidad del sistema penal juvenil, sin embargo, exige repensar primero qué respuestas estamos ofreciendo, antes de concluir que es necesario ampliarlas. En lugar de expandir el castigo, deberíamos extender el sistema de prevención y protección de derechos, reservando a la pena su lugar de último recurso. Y aun cuando algunas opiniones sostienen que bajar la edad de imputabilidad podría servir para llevar los reaseguros de un proceso judicial al tratamiento de la situación de los menores, no hay razón probada que avale que el aumento del castigo a los menores sea necesario o indispensable para la mejor protección de las víctimas y de los jóvenes infractores. Sencillamente, si la idea es asegurar garantías y derechos, habilitar la vía penal no es la herramienta más razonable, ni la más útil, ni mucho menos una vía indispensable.

Ya existen varias experiencias concretas alternativas al castigo que demuestran que se puede tratar al joven infractor como sujeto de derechos y responsable de sus actos, a través de intervenciones socialmente más beneficiosas que el esquema penal, y mucho menos problemáticas. La ley 26.061 de Protección Integral de los Derechos de Niños, Niñas y Adolescentes, de hecho, ha estimulado el empleo de algunas de esas alternativas, como los programas de acompañamiento a los jóvenes en sus familias o comunidades de origen, o la reducción de los regímenes cerrados, sin mayores inconvenientes. Renunciar a este camino y en cambio hacer principales responsables penales a adolescentes y jóvenes sólo oscurece los deberes del Estado y de los adultos frente al delito juvenil: se trata de una buena manera de proclamar a los gritos la solución de un problema, mientras se trabaja cotidianamente para reproducirlo y ahondarlo.

La Corte Suprema debería defender su legitimidad

Demian Zayat

Desde hace unos días se puede observar que existe una disputa entre la Corte Suprema y el gobierno. Algunas importantes ONGs han manifestado su preocupación por esto, y llamaron a las autoridades a defender la constitución de una corte independiente, en virtud de lo trabajoso que fue el proceso de reconstrucción de su legitimidad.

Comparto que este proceso de relegitimación de la Corte fue costoso, y por ello creo que estamos en un momento donde hay que cuidar su legitimidad. Sin embargo, creo que el principal defensor debería ser la misma Corte, que en los últimos días ha dado muestras de no estar preocupado por ello. Esto me preocupa.

Quizás el hecho que comenzó con la disputa pudo haber sido el fallo “Sosa”. Algún miembro del Ejecutivo dijo que no se iba a cumplir este fallo, y ello fue visto como una provocación al Estado de Derecho. Pero veamos un poco más allá: la Corte propuso como solución la intervención federal de una provincia. No hubo ningún tipo de creatividad en la respuesta; no se pensó de qué modo fortalecer una decisión adoptada muchos años atrás que permanecía incumplida, y que es un problema serio. Simplemente se dijo que como la provincia no cumplía la sentencia, el Congreso debía declarar la intervención federal. Sorprende que la Corte piense que esa era una solución viable políticamente. En este punto, solo veo que la Corte, con su decisión, se expuso a dictar un fallo que será incumplido. Esta decisión puso en peligro su legitimidad.

Luego, quizás lo más preocupante institucionalmente es la disputa por el presupuesto. En la última conferencia de jueces, el reclamo principal fue el de la autonomía prespuestaria. Días más tarde, el Centro de Información Judicial tituló un recorte del 40% del presupuesto por parte del gobierno. Habría que aclarar que estaban hablando del proyecto de presupuesto, donde el Ejecutivo incluyó un monto menor a lo solicitado por la Corte, y hay que ver qué hará el Congreso, claro.

Pero el punto cuestionable acá es que la Corte no pretende limitarse a ser un tribunal constitucional que “tan solo” adjudique los casos, sino que se está pensando como un actor de política judicial. Y para ello necesita dinero. Según la reforma del 94, este rol debiera ser del Consejo de la Magistratura. La idea era que la Corte se limitara a fallar casos, y que el “rosqueo” político pasare por el Consejo. Sin embargo, la Corte se metió en la discusión política, pero denunciando que afectan su independencia cuando no consigue los recursos que necesita. Nuevamente, esto puso en peligro su legitimidad.

Y en este punto hay que tener en cuenta que en la discusión la Corte sigue sin rendir cuentas. No queda claro para qué quiere el dinero, cómo gasta lo ya asignado, cuál fue el diagnóstico del que partió para crear las oficinas que creó y las que quiere crear, cuál fue el balance de estas oficinas, cuán eficiente es en su gasto, etc. Si va a pedir recursos, que nadie luego pueda cuestionar, es necesario que rinda cuentas, que fortalezca su independencia con accountability. No hace nada de esto.

Y por último, me gustaría mencionar algunos fallos que me preocupan, quizás simbólicos, que muestran una Corte cada vez más corporativa y alejada de las promesas realizadas durante el proceso de relegitimación. El primero es “Szelagowski”, del 28/09/10, donde la Corte decidió que el Fiscal de Estado de la provincia de Buenos Aires sea equiparado a los jueces, y por ende, que no pague impuesto a las ganancias. Aunque la mayoría de los jueces, ante el Senado, haya dicho que los jueces sí deberían pagar ganancias, en el primer caso que resuelven el tema no hacen ninguna mención acerca de la inconstitucionalidad (e injusticia) de esta excepción, e incorporan a más funcionarios a la excepción. Esto también pone en riesgo su legitimidad.

Algo parecido está haciendo con los “Amicus Curiae”. Sus decisiones son cada vez más restrictivas frente a la posibilidad de presentar amicus. El 28/09 rechazó unos amicus en la causa “Autocam” porque los presentantes tenían un interés en cómo se resolvería el caso, y el 5/10 rechazó otros en la causa “Clarin” por problemas formales. La Corte está delineando la institución del amicus del modo menos participativo posible.

Creo que la legitimidad de la Corte Suprema es un tema sumamente importante para un Estado de Derecho. La Corte, en los últimos días, estuvo poniéndola en riesgo. Debería, nuevamente, reposar su legitimidad en la apertura de sus procesos, fomentar decisiones creativas apoyadas en la sociedad, debería rendir cuentas de lo que hace y pretende hacer, y dar gestos de que no se limitará a ser la cabeza de la corporación judicial. Así, podrá salir relegitimada de la situación de conflicto actual.

La situación de la Prensa en América Latina

Eduardo Bertoni

Thomas Jefferson, años antes de ser presidente de los Estados Unidos, dijo: “Puesto que la base de nuestro gobierno es la opinión del pueblo, el primer objetivo debería ser conservar ese derecho; y si a mí me correspondiese decidir entre un gobierno sin periódicos, o periódicos sin un gobierno, no titubearía ni un sólo momento en preferir esto último”. Esta frase sintetiza la importancia de la prensa en nuestras sociedades. Sin embargo, en algunos países latinoamericanos podemos constatar un incremento en la hostilidad contra la prensa crítica de los gobiernos que ocurre mediante el impulso de legislación y prácticas restrictivas y contrarias a estándares internacionales.

Tal vez la demostración más clara de esa hostilidad resulta en los procesos de reforma a leyes que regulan la radio y la televisión en varios países. Esos procesos han derivado en mecanismos de control de los medios de comunicación por parte de los gobiernos de turno que resultan negativos para las democracias latinoamericanas. Particularmente la implementación de la “ley de responsabilidad social de la radio y la televisión” vigente en Venezuela, es el más claro caso en los últimos años. Ecuador, está siguiendo un camino similar. 

Otro caso paradigmático de vulneración a la libertad de prensa lo constituyen las prácticas de censura impuesta por el poder judicial en países como Brasil, donde los jueces ordenan no publicar noticias, incluso cuando claramente son noticias de interés público, mientras existen juicios abiertos que supuestamente estarían perjudicando a ciertas personas. Uno de los casos de mayor repercusión internacional –por ejemplo, el Committe to Protect Journalists (CPJ) con sede en Nueva York cubrió el asunto en su informe del año 2009- estuvo referido a la decisión del Tribunal Federal de Distrito de Brasilia que impidió que el diario O Estado de São Paulo y su sitio de Internet Estadão publicaran información sobre hechos que involucraban a la familia del ex Presidente José Sarney. 

Nueva victoria de la Clínica Jurídica de Interés Público de la UP

Ezequiel Nino

La Clínica Jurídica de Interés Público de esta facultad obtuvo una nueva victoria jurídica, esta vez en un caso de defensa de derechos de las personas con discapacidad. La Clínica patrocinó a la asociación REDI, un grupo social que coordina a distintas organizaciones de defensa de las personas con discapacidad, en un amparo colectivo judicial contra el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires y la empresa recolectora de residuos Cliba. La Sala I de la Cámara de Apelaciones Contencioso-Administrativo de la Ciudad de Buenos Aires (integrada por los jueces Balbin, Corti y Weinberg) confirmó un fallo de primera instancia que condenó a los demandados por incumplir normas de la Constitución de la Ciudad y de una ley que establecen la obligación de que las empresas prestadoras de servicios públicos contratadas por el Gobierno de la Ciudad de Buenos Aires deben contar entre su personal a un 5% de personas con discapacidad. El fallo puede consultarse aquí.

El caso contra la empresa Cliba fue seleccionado debido a que se identificó -como situación más emblemática entre las prestadoras de servicios públicos para el GCBA- que la compañía contaba con solo una persona con discapacidad entre 1285 empleados.

La sentencia de Cámara ordenó al GCBA y a la empresa Cliba a que en el plazo de 60 días “...adopten las medidas concretas y efectivas tendientes a cubrir el cupo exigido por el art. 43 de la CCABA y la ley 1502, debiendo informar regularmente al Tribunal el cumplimiento gradual del ingreso de personas con necesidades especiales (conf. art. 4, Ley 1502) de acuerdo a su idoneidad y a medida que se produzcan vacantes; en el marco del contrato de concesión del servicio de recolección de residuos en la Ciudad de Buenos Aires, actualmente vigente…”. El argumento central de las demandadas consistió en afirmar que la tarea de recolector de residuos es incompatible con las posibilidades reales de las personas con discapacidad. Sobre ello, el tribunal sostuvo expresamente que “el establecimiento del cupo no implica que al momento del ingreso deba obviarse la evaluación de la idoneidad para el puesto a cubrir (cfr. ley 1502, art. 5) … y dicho razonamiento omite considerar la posibilidad de realización de otras ocupaciones distintas de las específicamente relacionadas con la higiene urbana pero igualmente necesarias para la ejecución del contrato, como, por caso, tareas de índole administrativa”. La demanda explícitamente había previsto esta situación y, por lo tanto, había solicitado que la incorporación de personas disminuidas se efectúe tomando en cuenta la amplia cantidad de tareas que desarrolla una compañía de semejante envergadura y que el porcentaje establecido por la Constitución y la ley local contempla las circunstancias como la alegada por los accionados.

Este caso es una excelente representación de la discrepancia entre la enseñanza dogmática y acrítica del derecho (algo que se busca evitar desde la UP) y la realidad jurídica. En aquéllas se suele enseñar el modelo tradicional de división de poderes mediante el cual el Poder Legislativo sanciona las normas, el Poder Ejecutivo las reglamenta y las implementa y el Poder Judicial resguarda excepcionalmente los derechos vulnerados. Sin embargo, la práctica revela que hay una innumerable cantidad de normas inaplicadas, lo cual revela una manifiesta inacción de los poderes políticos (tanto del Ejecutivo que debe implementar las políticas sino también del Legislativo que no tiene en cuenta su función de controlador de la falta de implementación de las normas que sanciona). Las Clínicas Jurídicas representan un ámbito pedagógico adecuado para generar este tipo de conocimientos entre los estudiantes y permitirles vincular los conocimientos teóricos que adquieren en las materias tradicionales con el derecho en acción en los casos que litigan.

El fallo es también una demostración del poder del derecho de interés público en defensa de grupos desaventajados, que cuentan con derechos otorgados por las Constituciones, tratados y leyes, pero que por distintas razones no cuentan con la posibilidad de acceder a la justicia. Por último, resulta emblemático en cuanto a los derechos a la inclusión laborales de las personas con discapacidad, quizá de modo similar al que el caso “Freddo” lo hizo con la discriminación laboral contra la mujer.